Después del video del Asesino nato un post anterior (aquí), varios amigos me dijeron que en Youtube esta la saga de videos sobre Precedente Constitucional en una conferencia en México del profesor y amigo Carlos Bernal Pulido. No se pierdan la saga
Precedente I.
Temas: El origen del precedente en el sistema de derecho anglosajón y continental. En Europa - Francia - el juez no fue nunca un operador siguiendo la frase de Montesquieu que "el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley". La doctrina probable que tiene origen en España. La ponderación con un buen ejemplo sobre las señales de tránsito. Jurisprudencia en el caso continental como "guía" que no lo obliga hasta hace una época.
Precedente II.
Temas: El nuevo parádigma del precedente. Ya no es solo un criterio auxiliar, sino que en la parte motiva es una auténtica fuente del derecho, con carácter excluyente. Cómo la jurisprudencia debe concretar cláusulas indeterminadas. El caso de la igualdad. Prohibición por discriminación por el estrato social en el caso del ascensor de servicio del edificio Conquistador en Cartagena de Indias, y el caso de los Testigos de Jehóva en donde se da la regla de que si es mayor de edad puede rechazar la transfusión de sangre, pero si es el caso de un menor de edad no puede llegar a negarse porque prima el derecho a la salud y la vida en el interés superior del niño. Estos son dos ejemplos de cómo la jurisprudencia concreta las normas adscritas a través de sus decisiones y que configuran el precedente vinculante.
Precedente III.
Temas: Los precedentes deben seguirse. Varios argumentos sobre el por qué (i) el derecho debe ser homogéneo para lograr la coherencia y la armonía. El derecho debe inscribirse como una "novela en cadena" (Dworkin - dadaistas de los años veintes, Nino sobre las cátedrales en Europa construir sobre lo ya construido); (ii) para defender el derecho a la igualdad; (iii) el argumento de la seguridad jurídica, de la certeza y de la confianza legítima de los ciudadanos. Dos preguntas (i) ¿Qué se entiende por precedente? o (ii) ¿Qué parte de una sentencia es lo que constituye precedente?, (iii) ¿Cuántas sentencias se necesitan para que haya precedente?. La tendencia del barroquismo y la cita constante en las Sentencias en el ámbito latinoamericano.
Precedente IV.
Temas: Distinción entre decisum y la fundamentanción y en esta última la distinción entre Ratio Decidendi y los Obiter Dicta. Obiter Dicta, que no teniendo una directa relación con el caso se dicen por pasar para poder fallar, alardes de erudicción, todo aquello que no tiene relación directa con el caso, en este caso no tiene carácter vinculante. La Ratio Decidendi, la razón para la decisión si tiene carácter vinculante. Se define como la parte de la sentencia que debe cumplir con dos características (i) interpreta la Constitución o la ley y concreta el significado de la Constitución o la ley y (ii) fundamenta directamente la solución del caso concreto. En el caso de edificio de Cartagena la Ratio sería se prohibe la discriminación por razones del estrato social. Caso Testigos de Jehóva. La regla sería "Es obligatorio en el caso de menores de edad hacer la transfusión de sangre". Lo que no sea Ratio no es vinculante. Sobre Marbury vs. Madison de 1803 en donde se dio una decisión en tema de funcionarios judiciales, pero la doctrina que se sentó sobre la inconstitucionalidad de las leyes solo se dio después. De esta manera se comprueba que puede que una Sentencia tenga más de una Ratio decidendi.
Precedente V.
Temas: Existe conexión entre Ratio Decidendi y ponderación. Casos de Isabel Presley y Sarita Montiel. Isabel Presley violación el derecho a la honra y el derecho a la intimidad por publicación de su dietario. La decisión dice que no hay violación del derecho al honor, pero si a la intimidad por (i) falta relevancia pública, (ii) no consentimiento, (iii) información esfera más intima de la persona estas son las reglas de esta decisión. El caso de Sarita Montiel no se puede utilizar el precedente del caso Presley porque hubo consentimiento. En este caso la Ratio sería que debe prevalecer el derecho a la información sobre el de la intimidad cuando exista consentimiento. Sobre la pregunta de cuántas sentencias da lugar a la doctrina probable. En principio serían tres sentencias, pero esto no es así en este momento "Toda sentencias es un precedente". El juez futuro "tiene" que aplicar jurisprudencia, no solo si quiere. Necesidad de creación de líneas jurisprudenciales.
Precedente VI.
Tema: Búsqueda de unificar jurisprudencias. Sentencias de Unificación. Vinculación de las interpretaciones. Incluso para el legislador. Son parte del contenido de la Constitución. Signo y significado. Signo de prohibido fumar "se prohibe fumar todo lo fumable" vale solo por el significado. Con la Constitución pasaría lo mismo, las palabras de la Constitución no son nada sin su significado. Destinatarios de las decisiones (i) jueces inferiores, precedente vertical y los mismos jueces de las altas cortes con fallas anteriores de sus pares (ii) precedente horizontal. Sin embargo, en algunos casos el juez inferior con suficientes argumentos puede llegar a cambiar la jurisprudencia del juez superior. Tesis polémica que solo se admite si existe una suficiente carga de argumentación tiene que ser mayúscula para no ir en contra de la coherencia del sistema. En Estados Unidos en el caso del derecho a la igualdad muchos de los cambios se dieron por jueces inferiores.
Precedente VII.
Temas: Sobre el Obiter dicta y la Ratio Decidendi. El Overruling y el Distinguish. La posibilidad de distinguir un caso anterior con relación al posterior (Distinguish) análogos o idénticos. Overruling posibilidad de cambiar la regla. Caso de Bobbio "Se prohibe la venta de revistas pornográficas en la Universidad", qué pasa si se vende revistas jurídicas ¿Esta prohibido por el hecho de ser revista?. Subjetividad e ideología siempre este presente, el cambiar la regla o la enmienda, buena argumentación. (i) Muy fuerte la argumentación, (ii) es necesario que el Tribunal que enmienda haga referencia a los precedentes anteriores y razone adecuadamente por qué los va a cambiar. El mal ejemplo de las Sentencia del aborto en Colombia. El juez no debe convertirse en doctrinante el caso de Gerhard Leibholz en Alemania.