El próximo viernes 26 a las 11.oo a.m en el Salón D - 200 haré una ponencia sobre el tema de la "Libertad religiosa y los tipos de familia" en el marco de las XII Jornadas de Derecho Constitucional. sobre "Libertad de conciencia y libertad religiosa en el Estado Laico". El tema se introduce de la siguiente manera:
La reciente Sentencia de la Corte Constitucional C - 577 de 2011 que resolvió el caso de la inconstitucionalidad del artículo 113 del código civil que establece que "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente" y de la Ley 294 de 1996 que dice el art. 2o que "la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla", dio lugar a que se reconociera que las parejas homosexuales constituyen familia y tienen un déficit de protección que tiene que ser remediada a través de una legislación en
un término de dos años. Esta sentencia es la base para que se empiece a discutir el reconocimiento de derechos a distintos tipos de familia no solo la familia heterosexual sino la homosexual.
En el Comunicado de Prensa de la Sentencia se dijo que,
"...del texto del inciso primero del artículo 42 de la Carta Política no se puede deducir que el constituyente haya contemplado un solo modelo de familia originado exclusivamente en el vínculo matrimonial, pues la convivencia puede crear también la unión marital de hecho, en cuyo caso los compañeros permanentes ya constituyen familia o crear formas de familia monoparentales, encabezadas solamente por el padre o por la madre o aún las ensambladas que se conforman cuando uno de los cónyuges o compañeros han tenido una relación previa de la cual han nacido hijos que ahora entran a formar parte de la nueva unión, de manera que en su ciclo vital una mism
a persona puede experimentar el paso de diversas clases de familia. En este sentido y de conformidad con la norma constitucional, la institución familiar puede tener diversas manifestaciones que se constituyan a su vez, a través de distintos 'vínculos naturales o jurídicos', según lo previsto en el precepto superior (art. 42 C.P.). De ahí que la heterosexualidad no sea una característica predicable de todo tipo de familia y tampoco lo sea la consanguinidad, como lo demuestra la familia de crianza (...) Al analizar la relación entre las parejas homosexuales y la familia, se puso de presente que la posición tradicional de la jurisprudencia solo había reconocido como familia la heterosexual, constituida a partir del matrimonio o de la unión marital de hecho y que aun cuando ha habido protección a los homosexuales y especialmente a la pareja, sobre todo a partir de la Sentencia C - 075 de 2007, esa protección no había alcanzado a variar el concepto tradicional de familia constitucionalmente protegido, que había sido atado a la heterosexualidad de la pareja, como se advierte incl
uso en las sentencias que han brindado protección a la pareja homosexual. Lo anterior se opone a la pluralidad de familias distintas a la heterosexual que, incluso, han hallado protección en sede de tutela, así como a la evolución del concepto de familia y a su carácter maleable, lo que llevó a considerar la variación de la interpretación tradicional del artículo 42 superior, para que responda de mejor modo a la realidad actual" (Comunicado de Prensa No 30 de 26 de julio de 2011).
Siguiendo esta decisión se analizará en la ponencia los posibles tipos de familia que se pueden presentar teniendo en cuenta el derecho a la libertad religiosa y de cultos garantizada en el artículo 19 de la C.P. que establece que, "Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva" r
egulada en la Ley orgánica sobre libertad religiosa y de cultos 133 de 1994.
Dentro de la doctrina relacionada con el Pluralismo Jurídico, se ha discutido los problemas que se pueden derivar de algunas concepciones religiosas que admiten la poligamía como es el caso de los mormones ortodoxos o tradicionales y la familia musulmana que admite la tretragamía o la posibilidad que el marido pueda llegar a casarse hasta cuatro veces, siempre y cuando tenga la posibilidad de poderlas sostener económicamente. Los matrimonios poligámicos que dan lugar a "otros tipo de familias" derivadas de las creencias religiosas han dado lugar a legislaciones y jurisprudencias que han tratado de regular y solventar algunos problemas que se derivan de este tipo de relación familiar no tradicional. (Una buena lectura sobre el tema y la
problemática del matrimonio poligámico musulmán en Europa de Ma Lourdes Labaca Zabala "El matrimonio polígamo islámico y su trascendencia en el ordenamiento jurídico español")
Por otro lado en cuanto a las relaciones familiares se debe tener en cuenta el caso de la educación religiosa de los hijos. El conflicto se presenta cuando uno de los cónyuges decide cambiar de religión o no profesa la misma religión que el otro y en caso de divorcio decide educar al hijo conforme a su nuevo culto. Esta problemática que es discutida por Rafael Palomino en un artículo titulado "Familia y Libertad religiosa" ha tenido alguna repercusión en Colombia a través de la Sentencia T - 662 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) que discutió el caso del conflicto entre padres por la enseñanza religiosa de su hijo en un colegio de tendencia católica. Sobre el tema general de las relaciones familiares de los Testigos de Jehóva esta lectura de la antropóloga María Dolores Vargas Llovera analizando un caso en Alicante (España) aquí.
También se presentan conflictos en lo que tiene que ver con las autorizaciones para transfusiones de sangre y transplantes que no son admitidos por los testigos de Jehóva. En la Sentencia T - 474 de 1996 (M.P. Fabio Morón Díaz) se discutió el caso de un menor adulto al que se le iba amputar la
pierna y que requería de transfusiones sanguíneas. El menor adulto - de 16 años - no quería someterse a los tratamientos por ser Testigo de Jehóva pero los padres interpusieron una acción de tutela par lograr que se hicieran y establecer que su libertad de cultos todavía no puede ir en contra de su derecho a la salud y a la vida ya que no tiene la plena capacidad.
Por último se debe tener hacer hincapie en el posible conflicto que se presenta entre el pluralismo cultural derivado de la pluralidad étnica y cultural y la libertad de religión y de cultos. En Europa por ejemplo en el caso del Rito Gitano todavía no se sabe si se esta protegiendo el pluralismo étnico y cultural o la libertad religiosa para reconocer derechos a éste tipo de matrimonio. También se pueden ver algunos casos de intromisión de algunos cultos en las comunidades indígenas, eventos que han llegado en el caso de los Arhuacos a protegerse a través a la prohibición de que entren en sus territorios. Evento que f
ue conocido por la Corte en la Sentencia SU- 510 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. (También ver esta lectura sobre el caso del matrimonio gitano decidido por la Corte Europea de Derechos Humanos aquí)
Seguimos con más de la ponencia en un próximo post y los dejo con una publicación de Cambridge University Press que le puede interesar y que puede comprar en Amazon aquí:
Marriage and Divorce in a Multicultural Context
Multi-Tiered Marriage and the Boundaries of Civil Law and Religion
- Hardback
- ISBN: 9780521194754
- 1 b/w illus.
- Dimensions: 228 x 152 mm
- Not yet published - available from December 2011
- c. £65.00
American family law makes two key assumptions: first, that the civil state possesses sole authority over marriage and divorce; and second, that the civil law may contain only one regulatory regime for such matters. These assumptions run counter to the multicultural and religiously plural nature of our society. This book elaborates how those assumptions are descriptively incorrect, and it begins an important conversation about whether more pluralism in family law is normatively desirable. For example, may couples rely upon religious tribunals (Jewish, Muslim, or otherwise) to decide family law disputes? May couples opt into stricter divorce rules, either through premarital contracts or 'covenant marriages'? How should the state respond? Intentionally interdisciplinary and international in scope, this volume contains contributions from fourteen leading scholars. The authors address the provocative question of whether the state must consider sharing its jurisdictional authority with other groups in family law.