Concepto de Constitución. Evolución histórica
1. El poder de reforma, poder de revisión, poder constituyente constituido o poder derivado de reforma (Todo es lo mismo) es la potestad que tienen ciertos órganos del Estado de reformar la Constitución sin cambiarla.
2. En el Concepto de Carl Schmitt diría que tiene limitaciones porque no podría destruir las decisiones políticas fundamentales que se establecen por parte del poder constituyente.
En este sentido diría:
"Los límites de la facultad de reformar la Constitución resultan del bien entendido concepto de reforma constitucional. Una facultad de "reformar la Constitución" atribuida por una normación legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto de que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución considerada como un todo. La facultad de reformar la Constitución contiene, pues, tan sólo la facultad de practicar, en las prescripciones legal - constitucionales, reformas, adiciones, refundaciones, supresiones, etc.; pero manteniendo la Constitución; no la facultad de dar una nueva Constitución; ni tampoco la de reformar, ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de revisión constitucional..." (SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, p. 119).
En la Sentencia C-551 de 2003 (Trae el tema de la Sustitución de la Constitución) se dijo:
30- Por su parte, el poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma. Tales condiciones comprenden asuntos de competencia, procedimientos, etc. Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución existente, y es por ello derivado y limitado. 31- Por ser un poder instituido, el poder de reforma tiene límites y está sujeto a controles. Así, en el caso colombiano, los artículos 374 y siguientes de la Constitución establecen e instituyen ese poder de reforma, pues regulan los modos de reforma de la Carta, que son: acto legislativo, referendo y Asamblea Constituyente. Esas normas fijan además las reglas y los procedimientos a los cuales están sometidos tales mecanismos de reforma constitucional. Así las cosas, no duda la Corte que en tales eventos se está frente al ejercicio de un poder derivado y, por lo mismo, limitado por la propia Constitución. 32- Los límites formales y procedimentales que la Constitución impone al poder de reforma son obvios, pues la Carta ha establecido los mecanismos, procedimientos, etc., requeridos o autorizados para realizar la reforma constitucional. Por ejemplo, es claro que un acto legislativo necesita ser tramitado en dos períodos y contar con el voto favorable de la mayoría de los miembros de ambas cámaras (CP art. 375), mientras que un referendo supone no sólo el voto favorable de la mayoría absoluta de los sufragantes, sino que, además, el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral (CP art. 378). El interrogante obvio es si, además de esas exigencias de trámite, el poder de reforma tiene límites competenciales, en el sentido de que existan temas vedados a su capacidad de reformar las normas constitucionales.
4. Mecanismos de Reforma Constitucional en Colombia:
4.1. Acto Legislativo. Es la reforma ordinaria que puede realizar el Congreso mediante ocho debates en el Congreso y en dos períodos ordinarios y consecutivas. En el segundo período de sesiones (i) No se pueden incluir temas totalmente nuevos y (ii) Se tiene que aprobar por mayoría cualificada.
Esta regulado en el Art. 375 de la C.P. que establece:
ARTICULO 375. Podrán presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente.
El trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el Gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara.En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.Hay que tener en cuenta lo siguiente:
1) Sobre iniciativa de A.L. Serán no el 20% de los concejales o de los diputados sino el 30% porque el artículo 155 de la Constitución establece "Podrán presentar proyectos de ley o de reforma constitucional, un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por ciento de los concejales o diputados del país. La iniciativa popular será tramitada por el Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 163, para los proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia". Esta antinomia constitucional se resolvió a favor del 30% en la Sentencia C-180 de 1994 aquí. No se utilizaron los criterios de jerarquía (Lex superior derogat lex inferior), ni el de temporalidad (lex posterior derogat lex prima) ni el de especialidad (lex specialis derogat lex general), sino el de la importancia de la Constitución.
2) No se pueden introducir en el segundo período de debates temas totalmente nuevos. Solamente temas que tengan identidad flexible. También para respetar principio de consecutividad. Ver especialmente este artículo Gonzalo A Ramírez Cleves "Reforma a la Constitución de 1991 y su control de constitucionalidad entre democracia y demagogía", en: Revista de Derecho del Estado, No 21 de 2008 aquí.
3) En el segundo período de debates (los cuatro últimos) será mayoría cualificada, la mitad más uno de los miembros de cada una de las Cámaras: Senado (102 la mitad más uno 52) y Cámara (167 la mitad más uno 84).
4) Los períodos no pueden extraordinarios y no consecutivos
5) Tiene que haber unidad de materia. No puede ser reforma "omnibus o ley escoba". Proscribir los llamados "micos". Sentencia C-543 de 1998.
6) La acción pública de inconstitucionalidad puede ser de vicios formales en sentido estricto o por sustitución de la Constitución. Dentro del año siguiente a la promulgación del Acto Legislativo. Art. 241.1 y 242.3.
7) No se puede aprobar sin deliberación (a "pupitrazo"). Sentencia C - 668 de 2004.
8) No son compatibles: Objeciones presidenciales, trámite de urgencia ni sanción presidencial. Sentencia C-222 de 1997. Auto 074 de 2013 de la Corte de y Sentencia C-524 de 2013 en donde se inhibe de conocer de la Reforma a la Justicia por no haberse promulgado.
10) Prohibición de deliberación conjunta entre Comisión y Plenaria. Reforma Fuero Penal Militar Sentencia C-740 de 2013.9)Necesidad de Consulta Previa a las comunidades indígenas y afrosdecendientes cuando afecta un interés directa de dichas comunidades. Curules indígenas no se hizo la consulta previa de un interés directo. C-702 de 2010.
3.2. Reforma por Referendo Constitucional del Art. 378 de la C.P. Se trata de una reforma con participación popular. No se trata de abrir a un proceso constituyente, el pueblo puede participar desde la iniciativa (si es popular) y en la ratificación, pero es un proceso constituido y regulado. Se da en atención al principio de democracia participativa.
ARTICULO 378. Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.
La aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral.
Hay que tener en cuenta lo siguiente según la Jurisprudencia (Sentencia C- 551 de 2003 - referendo contra la politiquería -, C-141 de 2010 - referendo reeleccionista - y C-397 de 2010 - referendo de prisión perpetua para violadores y asesinos de niños) que:
1) No se trata de un proceso de apertura al poder constituyente el pueblo participa como poder constituido. Se trata siempre de un poder constituido.
2) No se admite el voto en blanco porque se dice que se vota positiva o negativamente
3) No se admite el voto en bloque porque se dice que limita o coarta la libertad del elector
4) Iniciativo del Gobierno o Popular en un 5% del censo electoral
5) Se pueden dar referendos multitemáticos
6) No se puede convertir el referendo en un plebiscito por ejemplo ampliando los períodos de los gobernantes
7) No se pueden establecer encabezados que sugieran la respuesta.
8) El control de constitucionalidad es previo y automático. Fue declarado inconstitucional el referendo reeleccionista C-141 de 2010 por vicios de forma en sentido estricto (Haberse cambiado la pregunta, no haberse presentado los certificados de número de firmas y de financiación al inicio del trámite legislativo, haber superado en más de tres veces los límites de financiación, no haberse publicado con anterioridad al sexto debate) y vicios competenciales o de sustitución (sustituye los principios: democrático, división de poderes, checks and balances (pesos y contrapesos), igualdad. También en la Sentencia C-397 de 2010 por vicios de forma (cambio de pregunta, certificados de firma y financiación no al inicio, incumplimiento de principios de consecutividad e identidad flexible). El único referendo constitucional que paso fue el de contra la politequería pero tan solo una de las preguntas del art. 122 de la C.P. sobre muerte política
Modificado por el art. 4, Acto Legislativo 01 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.
8) Se tiene en cuenta en el control de vicios de forma no solo la Ley 5 de 1992, sino también la Ley 134 de 1994 (Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación) y su reciente reforma en 2015
3.3. Reforma por Asamblea Nacional Constituyente del art. 376. Se puede decir que no es mecanismo de reforma sino de apertura a un proceso constituyente de elaboración de una nueva Constitución. Sin embargo como se dice que en la ley se establecerá la competencia se ha establecido que la competencia de la ANC puede ser total o parcial. Cuando es total se trata propiamente de un proceso constituyente, cuando es parcial (un solo tema por ejemplo en el 2004 se presentó proyecto de ley para convocar a una ANC para cambiar de un sistema presidencial a semipresidencial o semiparlamentario Proyecto de Ley 101 de 2004 aquí) se tratará de una Asamblea Nacional Constitucional un mecanismo de reforma más.
ARTICULO 376. Mediante ley aprobada por mayoría de los miembros de una y otra Cámara, el Congreso podrá disponer que el pueblo en votación popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia, el período y la composición que la misma ley determine.
Se entenderá que el pueblo convoca la Asamblea, si así lo aprueba, cuando menos, una tercera parte de los integrantes del censo electoral.
La Asamblea deberá ser elegida por el voto directo de los ciudadanos, en acto electoral que no podrá coincidir con otro. A partir de la elección quedará en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución durante el término señalado para que la Asamblea cumpla sus funciones. La Asamblea adoptará su propio reglamento.Hay que tener en cuenta:
1) Es un sistema que puede dar lugar a una nueva constitución si la competencia es total o no cuando la competencia es parcial
2) Según el 241.2 el control de constitucionalidad será previo y automático
3) Las Farc propusieron durante el proceso de paz la Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente para culminar el proceso. Analizar los pros y los contras de esta convocatoria en el artículo ¿Para qué una constituyente? aquí.