martes, 31 de marzo de 2015
domingo, 22 de marzo de 2015
La crisis de la Corte Constitucional y las maneras de superarla
Gonzalo A. Ramírez Cleves
Profesor de Derecho Constitucional
Lo mejor que se puede hacer en tiempos de crisis es ser conscientes de esta, para así poder enfrentarla y superarla. Esto pasa con nuestra Corte Constitucional, que se encuentra ahora en una situación crítica. Como constitucionalista y ciudadano pienso que lo mejor que se puede hacer ahora es pensar en fórmulas de solución no solo para afrontar la crisis, sino para establecer medidas que logren fortalecer una institución tan importante para el sostenimiento de la democracia constitucional en nuestro país.
La Corte Constitucional se convirtió, para los colombianos, en la institución más respetada desde que se promulgó la Constitución de 1991. A través de la acción de tutela, los ciudadanos encontraban cómo defender sus derechos fundamentales de una forma rápida y sencilla, ya que la Corte iba decantando jurisprudencia en materias que se referían a problemáticas de los menos favorecidos de la sociedad, como las personas en situación de desplazamiento, las madres cabezas de familia, las víctimas de la violencia, las personas discriminadas y los grupos más vulnerables.
David Landau, investigador de la Universidad de Harvard, analizando el rol de la Corte Constitucional, escribió que desde el punto de vista del derecho comparado, la Corte Constitucional colombiana era la más importante del mundo, por su independencia y progresismo, superando a otras cortes y tribunales constitucionales como la Corte Constitucional sudafricana o la Corte Suprema de la India, que también se caracterizan por su innovación y progresismo.
Ahora, la Corte Constitucional afronta la peor crisis de su historia, ya que uno de sus magistrados se encuentra cuestionado por un supuesto tráfico de influencias y corrupción. En mi opinión, esta crisis se puede explicar estructuralmente por causas relacionadas con la selección de los miembros de la Corte y las competencias y el juzgamiento de los miembros de la corporación.
En cuanto a la elección de los magistrados, se ha comprobado que muchas veces priman más los criterios políticos que los jurídicos, circunstancia que se evidencia, por ejemplo, con las designaciones presidenciales y aun en las designaciones de algunas de las ternas de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, en donde se evidencia que los magistrados tienen muchas veces escasos méritos y preparación para el cargo y su elección depende de sus cercanía con el Gobierno o con los organismos de control que determinan su elección. Por otra parte, la designación final por parte del Senado de la República tiene un matiz político, ya que el candidato debe contar con el apoyo de parlamentarios y partidos políticos.
En cuanto a las funciones de la Corte, se tendría que reformar, como ya se está haciendo después de la crisis, el método de selección de tutelas, para que existan unos criterios claros con la vigilancia de organismos de control y parte de miembros de la sociedad civil. Se debe proveer por la publicidad en audiencias del trámite y explicar claramente a través de autos las razones de la escogencia de la tutela por los criterios de importancia temática, cambio de jurisprudencia o error manifiesto de los fallos de instancia.
De otra parte, se ha constatado que resultan problemáticas las llamadas tutelas contra sentencias, especialmente de altas cortes, que no solo ha dado lugar al llamado “choque de trenes”, sino también a que la Corte Constitucional se haya convertido en el tribunal de última instancia para litigar juicios de índole penal, civil, administrativa e incluso fallos arbitrales, materias en las cuales la Corte no cuenta con la suficiente experticia y en donde la labor probatoria se hace dispendiosa y compleja.
Igualmente, se debe pensar en eliminar las competencias electorales de la Corte Constitucional, en cargos como los de Contralor, Registrador y magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, función que politiza a la Corte, por los intereses burocráticos que representa dichos cargos.
Finalmente, la crisis de la Corte ha evidenciado las limitaciones que se tienen en materia de juzgamiento de sus miembros, ya que no se cuenta con mecanismos idóneos para cumplir con las funciones de investigación y juzgamiento de parte del Congreso, que garanticen que se puedan llevar a cabo de forma eficiente y expedita dichos procesos.
Los que trabajamos alguna vez en la Corte, los académicos y los ciudadanos debemos buscar fórmulas de solución para que nuestra querida Corte Constitucional supere esta crisis, pensando en el mejoramiento y mantenimiento de una institución que ha sido abanderada de la defensa de los derechos de los más vulnerables y desprotegidos. Las críticas deben ser constructivas, es decir que deben estar orientadas a fortalecer y depurar al organismo, y no críticas destructivas que pretendan aprovechar el momento para poner en riesgo lo conseguido por la institución, para minarla.
sábado, 21 de marzo de 2015
Programa Maestría en Derecho Público. Poder Constituyente y Constitución
Universidad Externado de Colombia
Departamento de Derecho Constitucional
Maestría Derecho Público 2014 – 2015
Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves
Programa:
Poder Constituyente y Constitución
1.
Concepto de Constitución
1.1.
Concepto consensuado y amplio. “Norma jurídica
suprema creada por el pueblo que divide poderes y protege derechos y que
permite la creación de las demás normas del ordenamiento estableciendo los
procedimientos y órganos de creación de normas”
1.2.
Historia del concepto:
a. Politeia
(Loewenstein, Matteucci) No se presenta no es una norma jurídica creada por el
pueblo, es una descripción del todo. 170 Constituciones de Aristóteles, la
Constitución de Atenas por ejemplo. No sólo lo jurídicio, sino también la
organización política, religiosa, cultural etc.
b.
Costitutio romana. (Charles McIlwain) No se
presenta porque aunque es una norma superior y allí se crea etimológicamente el
concepto no es creada por el pueblo, sino por el Emperador.
c.
Carta Magna 1215 y Bill of Rights 1689. No son
constitución en sentido estricto aunque es una tabla de derechos. Son la
historia de una parte de la Constitución, los derechos humanos o derechos
fundamentales, pero no sería constitución.
d.
Leyes Fundamentales y Leges imperii (Maquiavelo,
Hobbes y Bodino). Son las normas necesarias para mantener la monarquía. No son
Constitución.
e.
Constituciones nacen a finales del siglo XVIII y
principios XIX en Estados Unidos, Francia y Polonia. Constitución de Virginia
de 1776 de los landowners, Constitución de Pennsylvania, referendo
constituyente, Constitución de Nueva York de 1777, presidencialismo,
Constitución de Massachusets creada por el pueblo. Constitución en Francia.
Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano de 1789, Leyes Fundamentales
y Constituciones de 1791 (estamental), 1793 popular. Constitución de Polonia de
1791. Constitución otorgada por el monarca. Introdujo la igualdad política
entre nobleza y pueblo.
2.2
Perspectivas de análisis doctrinal de la Constitución
a.
Aproximación estatalista. (Georg Jellinek.
Teoría General del Estado de 1900). La Constitución esta determinada por el
Estado. Incluso los derechos fundamentales contenidas en ella se explican por
la idea de autolimitación. Son una autolimitación del Estado. Criticas. El
Estado es una entelequia muy abierto el concepto que no se sabe de qué manera
implementarlo y según Kelsen es la Constitución la que crea el Estado y no al
contrario. Sin Constitución no hay órganos del Estado.
b.
Aproximación jurídica. Kelsen (Teoría Pura del
Derecho, Teoría General del Estado 1925). La constitución en sentido positivo
es aquella norma que contiene los procedimientos y los órganos para producir
otras normas. Criticas es neutral con relación a la idea política de
Constitución.
c.
Aproximación política. Carl Schmitt (Teoría de
la Constitución 1928). Constitución es una decisión política fundamental que
logra la unidad de un estado. La decisión política fundamental se desarrolla en
la Constitución y es la Constitución en sentido material (En la Constitución de
Weimar de 1919: estado social de derecho, estado federal, división de poderes,
protección de derechos). Las normas constitucionales que no contienen dicha
decisión política fundamental serán Constitución en sentido formal o “leyes
constitucionales” ej: normas colores de la bandera, normas administrativas
contenidas en la Constitución (Leyes constitucionales sobre guardabosques).
d.
Aproximación sociológica (Ferdinand Lasalle ¿Qué
es una Constitución?) Son las fuerzas reales de poder y tiene que haber una
correspondencia entre la Constitución real y formal. Si la Constitución formal
no se corresponde con la real – material – será una “mera hoja de papel”.
e.
Aproximación integracionista (Rudolph Smend y
Hermann Heller). Se integran los aspectos políticos y la realidad con la
Constitución. La Constitución es un plebiscito cotidiano que se renueva cada
día. Formas en que se integra: interpretación, mutación constitucional, reforma
a la Constitución. Nuestra definición de Constitución sería de cierta manera
integracionista conjuga los elementos políticos (creada por el pueblo, división
de poderes, protección de derechos) con elementos jurídicos (suprema y que
establece los órganos y procedimientos para crear las demás normas del
ordenamiento)
2.
Poder Constituyente:
2.1.
Concepto amplio de Sieyés. Es el pueblo pero al
ser implementado tiene que ser en Asambleas nacionales constituyentes en 1791
conformado por nobleza, clero y burguesía. Es por ende un poder representativo
y tiene tres limitaciones (Capítulo V de su libro ¿Qué es el tercer estado?)
(i) Temporal, tiene que hacerse la Constitución en un tiempo determinado, (ii)
Competencia: tiene que hacerse Constitución y no otra cosa y (iii) Congruencia:
no se puede ir en contra de la voluntad de los representados. Mandato
imperativo.
2.2.
Concepto de Carl Schmitt. Lo iguala al concepto de soberanía dado por
Bodino. Porque es el pueblo es un poder absoluto, ilimitado, soberano,
indivisible. Es el concepto que toma la Corte Suprema de Justicia y la Corte
Constitucional. Por ejemplo Sentencia C-551 de 2003 fundamentos jurídicos 29 a
32.
2.3.
Limitaciones del poder constituyente en la
práctica
a. La
idea de Constitución como limitación y la idea de Sieyés como limitación.
b. Experiencia
de Sudáfrica. Ley marco y Corte Constitucional ad hoc
c. Normas
preconstituyentes de carácter internacional de derechos humanos y normas de ius cogens. Convención Interamericana y
Carta Democrática de la OEA 2001. Caso Olmedo Bustos vs. Chile (2001) “La
última tentación de Cristo”; caso contra Bahamas de pena de muerte.
d. El
referendo Constituyente. Caso de la aprobación de la Constitución Europea. NO
de Holanda y Francia en el 2005.
e.
Artículo 376 de la Constitución. Asamblea
Nacional Constituyente y Asamblea Nacional Constitucional. Sentencia C- 249 de
2012 empieza a hablar de límites al poder constituyente.
3.
Poder de Reforma.
3.1.
Límites al poder de reforma
a. Formales.
Cláusulas pétreas o de intangibildad expresas
- Temporales.
Prohíben la reforma en un tiempo determinado. Por ejemplo la de 1821 en 10
años.
- Circunstanciales.
Prohíben la reforma en una circunstancia determinada. Francesa de 1946 cuando
el Estado estuviera invadido. En tiempos de regencia
- Axiológicas.
Artículos o elementos que se consideran como esenciales. División de poderes,
protección de derechos, estado republicano, forma federal de Estado etc. (Por
ejemplo artículo 79.3 de la Constitución alemana – Ley Fundamental de Bonn - no
se puede reformar Estado Social de Derecho, participación de Länder en
federación, derechos fundamentales.
Criticas: Esto no ha
impedido que se reformen dichos aspectos o se interpreten: cláusulas amplias en
artículo 277 de la Constitución de Portugal de 1976 (Inconstitucionalidad por
el desuso), cláusulas escuetas como la de República en Italia y Francia se han
reinterpretado. República no sólo que no sea monarquía, sino división de
poderes, protección de derechos, alternancia del poder etc. La tendencia es
volver al concepto material de Constitución.
b. Límites
Materiales. Parten de la idea de la diferenciación entre poder constituyente y
poder de reforma. El poder de reforma no se puede convertir en poder
constituyente y no puede so pretexto de modificar la Constitución cambiar,
derogar o sustituir una Constitución por otra.
- Caso
de la Corte Suprema de la India. “Basic Structure doctine”(Doctrina de la
Estructura básica) 1967 Golaknath v.
State of Punjab (Derechos fundamentales incluida la Parte III de la
Constitución tienen un posición trascendental dentro de la Constitución. En el
caso Kesavananda Bharati v. State of
Kerala de 1973 establece la tesis de la “Estructura básica” el parlamento no puede destruir a través de
la reforma su estructura básica. Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain and
Minerva Mills v. Union of India
se declararon inconstitucionales las enmiendas 39 y 42 de la Constitución.
- Corte
Constitucional Colombiana desde la Sentencia C-551 de 2003 Doctrina de la
Sustitución que en 6 ocasiones ha declarado inconstitucionales reformas a la
Constitución (C-551 de 2003, C-1040 de 2005, C-588 de 2009, C-141 de 2010,
C-249 de 2012, C-1056 de 2012)
-
Yaniv Roznai. Esta doctrina ha migrado a países
como Bangladesh, Pakistan, Taiwan.
https://nyu.academia.edu/YanivRoznai
https://nyu.academia.edu/YanivRoznai
-
Caso mexicano y argentino
c.
Límites Lógicos (Adolph Merkl y Alf Ross) Desde
el punto de vista de la lógica y teniendo en cuenta que no se permiten las
oraciones autorreferentes o que se refieran a sí mismas de esta forma no se
pueden cambiar los artículos de la reforma a través de los mismos artículos
sobre la reforma. Intangibilidad de los artículos sobre la reforma. En algunas
constituciones como la ecuatoriana de 2008 esto se ha constitucionalizado.
4.
Test de sustitución y Test de eficacia en
Colombia:
a. Test
de los 7 pasos (C-970 de 2004)
b. Test
de los 3 pasos (C – 1040 de 2005 Premisa mayor, premisa menor y de síntesis)
c. Test
de eficacia. Proscribe reformas:
- Ad
hoc
- Indirectas.
Fraude a la Constitución
- Aparentes
jueves, 19 de marzo de 2015
Concepto de Constitución y Reforma a la Constitución - Cartagena
Jurisprudencia en torno a la Sustitución de la Constitución en Colombia - Test de Sustitución y la Eficacia
SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN:
PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA C- 551 DE 2003
Alcances del poder de reforma constitucional por vía de referendo. Diferencia entre reformar la Constitución y sustituir la Constitución.
29- La doctrina y la jurisprudencia constitucionales distinguen entre el poder constituyente en sentido estricto, o poder constituyente primario u originario, y el poder de reforma o poder constituyente derivado o secundario[15].
En el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. Por ello, tanto esta Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución de 1886, han sostenido invariablemente que los actos del poder constituyente originario son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, y por ello dichos actos escapan al control jurisdiccional. Así, varios ciudadanos demandaron en 1992 ciertos artículos de la Constitución de 1991. Esta Corte Constitucional, en la sentencia C-544 de 1992, MP Alejandro Martínez Caballero, recordó que “el poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad”. Y por ello la Corte concluyó que carecía de competencia para examinar esas demandas, pues la Constitución de 1991 había sido expresión del poder constituyente originario, en la medida en que “la Asamblea Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano”. Dijo entonces esta Corporación:
“El acto de elaboración y de promulgación de la nueva Carta Política de 1991, es el resultado de la combinación armónica de distintos elementos y de varios procesos de orden político y jurídico que, aun cuando conforman un episodio sui generis en la historia constitucional colombiana y sin alterar la normalidad social ni económica de la Nación, permitieron la expresión originaria del poder Constituyente, dentro de cauces institucionales diseñados específicamente, con el fin de superar la crisis que presentaba el modelo de organización del Estado ante los embates del crimen organizado y ante la creciente deslegitimación de las reglas y de los eventos de la democracia representativa vigente.
Este proceso de expresión del Poder Constituyente primario, en concepto de la Corte, es emanación especial del atributo incuestionable de las comunidades políticas democráticas que, en el Estado contemporáneo, pueden acudir de modo eventual y transitorio al ejercicio de sus potestades originarias para autoconformarse, o para revisar y modificar las decisiones políticas fundamentales y para darle a sus instituciones jurídicas, formas y contenidos nuevos con el fin de reordenar el marco de la regulación básica con una nueva orientación pluralista.”
En su momento, y con idénticos criterios, la Corte Suprema de Justicia tuvo que estudiar una demanda contra el llamado “plebiscito” de 1957, que restableció la vigencia de la Constitución de 1886 y dio origen al Frente Nacional. Por sentencia del 9 de junio de 1987, MP Hernando Gómez Otálora, esa Corporación se abstuvo de conocer la demanda, pues concluyó que ese “plebiscito” era obra del poder constituyente originario y escapaba entonces al control judicial. Dijo entonces la Corte Suprema:
"La Nación constituyente, no por razón de autorizaciones de naturaleza jurídica que la hayan habilitado para actuar sino por la misma fuerza y efectividad de su poder político, goza de la mayor autonomía para adoptar las decisiones que a bien tenga en relación con su estructura política fundamental.
Cuando se apela a la Nación y ésta, en efecto, hace sentir su voz para constituir o reconstituir dicha estructura, adopta una decisión de carácter político que, por serlo, es inapelable y no susceptible de revisión jurídica. Aun en el caso de posibles violaciones del orden precedente por parte de quienes hubieren convocado al constituyente originario, la manifestación de éste hace inútil e improcedente todo posterior pronunciamiento jurisdiccional en torno a la validez de la convocatoria".
30- Por su parte, el poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma. Tales condiciones comprenden asuntos de competencia, procedimientos, etc. Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución existente, y es por ello derivado y limitado.
31- Por ser un poder instituido, el poder de reforma tiene límites y está sujeto a controles. Así, en el caso colombiano, los artículos 374 y siguientes de la Constitución establecen e instituyen ese poder de reforma, pues regulan los modos de reforma de la Carta, que son: acto legislativo, referendo y Asamblea Constituyente. Esas normas fijan además las reglas y los procedimientos a los cuales están sometidos tales mecanismos de reforma constitucional. Así las cosas, no duda la Corte que en tales eventos se está frente al ejercicio de un poder derivado y, por lo mismo, limitado por la propia Constitución.
32- Los límites formales y procedimentales que la Constitución impone al poder de reforma son obvios, pues la Carta ha establecido los mecanismos, procedimientos, etc., requeridos o autorizados para realizar la reforma constitucional. Por ejemplo, es claro que un acto legislativo necesita ser tramitado en dos períodos y contar con el voto favorable de la mayoría de los miembros de ambas cámaras (CP art. 375), mientras que un referendo supone no sólo el voto favorable de la mayoría absoluta de los sufragantes, sino que, además, el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral (CP art. 378). El interrogante obvio es si, además de esas exigencias de trámite, el poder de reforma tiene límites competenciales, en el sentido de que existan temas vedados a su capacidad de reformar las normas constitucionales.
33- Una primera respuesta al anterior interrogante podría ser que, la Carta de 1991 no estableció cláusulas pétreas o inmodificables, y que por ello el poder de reforma no tiene ningún límite competencial. Conforme a esa tesis, por medio de cualquiera de los mecanismos previstos por el Título XIII resultaría posible reformar cualquier artículo o principio de la Carta de 1991 e, incluso sustituirla por una Constitución radicalmente distinta. La Corte estima que en ese argumento se confunden dos temas diferentes. Una cosa es que cualquier artículo de la Constitución puede ser reformado – lo cual está autorizado puesto en eso consiste el poder de reforma cuando la Constitución no incluyó cláusulas pétreas ni principios intangibles de manera expresa, como es el caso de la colombiana – y otra cosa es que so pretexto de reformar la Constitución en efecto ésta sea sustituida por otra Constitución totalmente diferente – lo cual desnaturaliza el poder de reformar una Constitución y excedería la competencia del titular de ese poder.
La tesis de que el titular del poder de reforma puede sustituir la Constitución enfrenta dificultades insuperables y por ello es insostenible en nuestro ordenamiento constitucional.
34- Esa interpretación contradice el tenor literal de la Constitución. Así, el artículo 374 de la Carta señala que “la Constitución podrá ser reformada…”. Es obvio que esa disposición, y en general el Título XIII de la Carta, no se refieren a cualquier Constitución sino exclusivamente a la Constitución colombiana de 1991, aprobada por la Asamblea Constituyente de ese año, que actuó como comisionada del poder soberano del pueblo colombiano. De manera literal resulta entonces claro que lo único que la Carta autoriza es que se reforme la Constitución vigente, pero no establece que ésta puede ser sustituida por otra Constitución. Al limitar la competencia del poder reformatorio a modificar la Constitución de 1991, debe entenderse que la Constitución debe conservar su identidad en su conjunto y desde una perspectiva material, a pesar de las reformas que se le introduzcan. Es decir, que el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente, pero sin que tales reformas supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva Constitución. Y es que el título XIII habla de la “reforma” de la Constitución de 1991, pero en ningún caso de su eliminación o sustitución por otra Constitución distinta, lo cual solo puede ser obra del constituyente originario.
35- Nótese entonces que el texto constitucional colombiano, si bien no establece cláusulas pétreas, ni principios intangibles tampoco autoriza expresamente la sustitución integral de la Constitución. Y la Asamblea Constituyente bien hubiera podido incorporar esa posibilidad de cambio total o reforma integral de la Constitución, como lo hacen expresamente ciertos ordenamientos. Por ejemplo, la Constitución española de 1978 establece dos mecanismos de reforma. Así, el artículo 167 consagra un procedimiento de revisión constitucional, que requiere una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras, con la posibilidad de un referendo, cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las cámaras. Sin embargo, ese procedimiento, si se quiere general u ordinario de reforma constitucional, como lo llama la doctrina española[16], no puede aplicarse si se pretende “la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II” (principios constitucionales básicos y normas sobre derechos fundamentales). En tal caso, debe recurrirse al procedimiento especial de reforma previsto por el artículo 178 de esa Constitución, que es muchísimo más exigente, pues no sólo debe aprobarse el principio de la reforma total o de la reforma parcial de los principios constitucionales básicos o de las normas sobre derechos fundamentales por mayoría de dos tercios en ambas cámaras, sino que además se debe proceder a la disolución inmediata del parlamento y a la convocación de elecciones generales. Posteriormente, las cámaras nuevamente elegidas deberán aprobar el nuevo texto por mayoría de dos tercios, que será además sometido obligatoriamente a referéndum para su ratificación.
La Constitución española no es la única que admite la reforma total y establece un procedimiento especial para tal efecto: otros textos constitucionales, también han previsto esa posibilidad, como la Constitución francesa de 1848, la Constitución de Suiza, la Constitución argentina de 1853[17] o la reciente Constitución de Venezuela, que establece un determinado procedimiento para las reformas y enmiendas parciales, mientras que para la adopción de una nueva Constitución exige la convocatoria a una asamblea constituyente[18].
36- En tal contexto, como las autoridades sólo pueden hacer aquello que les está expresamente permitido (CP arts 6 y 121), y la Constitución no sólo no consagra expresamente (pudiendo haberlo hecho) la posibilidad de sustitución total de la Carta, sino que además establece expresamente que la Constitución “podrá ser reformada” (Título XIII), una conclusión se impone: en el constitucionalismo colombiano, el poder de reforma tiene límites competenciales, pues no puede sustituir la Constitución de 1991. Se trata de un límite expresamente establecido por el Constituyente originario en el artículo 374 de la Constitución adoptada en 1991 por la Asamblea Constituyente como comisionada del pueblo soberano.
37- El argumento precedente muestra que un poder de reforma sin límites competenciales elimina también la distinción básica entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado o de reforma. Y es que el acto del constituyente primario trasciende la mera “adopción” verbal o escrita de la Constitución pues, a partir de tal manifestación –sea compleja o sencilla-, se define la estructura del poder estatal, las relaciones entre el Estado y el resto de la sociedad, los deberes estatales y los derechos y deberes de los particulares, los mecanismos de solución de conflictos, y la manera de proteger dicho esquema adoptado. En este orden de ideas, se entiende que el poder constituido (que incluye el poder de reforma de la Constitución), únicamente tiene existencia a partir del hecho constituyente y en los términos definidos por las decisiones fundamentales tomadas por el poder constituyente.
El Constituyente derivado no tiene entonces competencia para destruir la Constitución. El acto constituyente establece el orden jurídico y por ello, cualquier poder de reforma que el constituyente reconozca únicamente se limita a una revisión. El poder de reforma, que es poder constituido, no está, por lo tanto, autorizado, para la derogación o sustitución de la Constitución de la cual deriva su competencia. El poder constituido no puede, en otras palabras, arrogarse funciones propias del poder constituyente, y por ello no puede llevar a cabo una sustitución de la Constitución, no sólo por cuanto se estaría erigiendo en poder constituyente originario sino además porque estaría minando las bases de su propia competencia.
38. El tema de los límites del poder de reforma ha sido abordado por varios tribunales constitucionales, los cuales han precisado diversos límites atendiendo al texto de la Constitución del respectivo país, a las características de los mecanismos de reforma constitucional regulados y al contexto dentro del cual se adoptó la Constitución vigente[19].
39. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional – lo cual equivaldría a ejercer un control material. Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma. Y por ende, como la Corte debe analizar si la ley convocante conduce indefectiblemente a que el poder de reforma desborde sus límites competenciales, es necesario que al estudiar cada uno de los numerales del artículo 1° de la Ley 796 de 2003, esta Corporación examine si los proyectos de reforma constitucional sometidos a la aprobación del pueblo implican o no una sustitución de la Constitución de 1991.
40- Algunos podrían objetar a la anterior tesis sobre los límites competenciales del poder de reforma que esa doctrina es inaceptable, por cuanto tiene efectos contraproducentes, ya que petrifica ciertas estructuras constitucionales, y puede entonces obligar a una ruptura constitucional, si la sociedad colombiana concluye que la sustitución de la Constitución es necesaria.
Esta objeción remite a uno de los problemas más complejos de la teoría y práctica constitucionales, y es el siguiente: ¿cuál es el papel del pueblo, como poder constituyente originario y depositario de la soberanía (CP art. 3º), una vez que éste ha dictado la Constitución?
La tensión entre el pueblo soberano y la supremacía constitucional se proyecta al campo de los mecanismos de reforma constitucional. Así, el poder de revisión constitucional, incluso si se recurre a un mecanismo de referendo, no es obra del poder constituyente originario ni del pueblo soberano, sino que es expresión de una competencia jurídicamente organizada por la propia Constitución, y por ello se encuentra necesariamente limitado, por la imposibilidad de sustituir la Carta, ya que ello implicaría que el poder de reforma se erige en poder constituyente originario. El problema surge entonces cuando la ciudadanía manifiesta claramente su voluntad de sustituir la Carta. En tales eventos, si la propia Constitución no prevé alguna forma de expresión jurídica del poder constituyente originario, entonces se llega al siguiente dilema indeseable: o la dinámica del poder constituyente se ve obstruida y asfixiada por los límites al poder de reforma; o por el contrario, una ruptura constitucional ocurre a fin de permitir la expresión del poder constituyente.
Sin embargo, no corresponde a la Corte en esta sentencia entrar a analizar los límites del poder de reforma cuando éste es ejercido por vía de acto legislativo o de asamblea constituyente, puesto que el presente proceso está referido exclusivamente a una ley que convoca a un referendo. Con todo, y sin que la Corte deba en esta oportunidad analizar en detalle el tema, esta Corporación considera que la Constitución de 1991 intenta superar ese dilema y la tensión entre la soberanía popular y la supremacía constitucional por medio de una apertura al poder constituyente originario, previendo un procedimiento agravado de reforma, que podría eventualmente permitir una sustitución jurídicamente válida de la Constitución vigente. La fijación de un cauce al poder constituyente originario es siempre imperfecta, pues el poder constituyente, por sus propias características, es “rebelde a una integración total en un sistema de normas y competencias”[20], y por ello no admite una institucionalización total. Sin embargo, ese cauce busca facilitar, no impedir, la expresión del Constituyente originario sin ocasionar innecesarias rupturas institucionales.
Y es natural que dicho procedimiento haya sido previsto por la Asamblea Constituyente de 1991, que quiso proteger la identidad y continuidad de la Constitución que promulgó, pero sin que ello implicara petrificar el texto constitucional, aprobado, precisamente porque esa asamblea había nacido, en parte, de las dificultades que el carácter intangible y restrictivo del artículo 218 de la Constitución anterior había implicado para un cambio constitucional.
41- Una vez precisada la competencia de la Corte y los alcances del poder de reforma, entra esta Corporación a estudiar las características de la ley de referendo, para lo cual resulta indispensable hacer unas breves consideraciones sobre el referendo como mecanismo de reforma constitucional.
TEST DE EFECTIVIDAD Y DE SUSTITUCIÓN
TEST DE LOS 7 PASOS (Sentencia C- 970 y C- 971 de 2004 y aplicado en la Sentencia C- 1040 de 2005)
Test de los 7 pasos. La Corte Constitucional debe: 1) identificar el elemento esencial presuntamente reemplazado, 2) demostrar que tal elemento subyace a varias disposiciones constitucionales, 3) explicar por qué el elemento identificado es esencial, 4) demostrar que el contenido de tal elemento no puede ser abarcado por una sola disposición constitucional, 5) mostrar que identificar al elemento como esencial no comporta una petrificación de ninguna disposición constitucional, 6) evidenciar que el elemento esencial ha sido reemplazado por otro y 7) demostrar que el nuevo elemento contradice al elemento esencial o guarda tantas diferencias con él que resulta incompatible con otros elementos esenciales de la Constitución.
TEST DE LOS TRES PASOS
“juicio o metodología de la sustitución” que está compuesto de tres premisas. En primer lugar la Premisa mayor (i) en donde se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución; en segundo término la Premisa menor (ii) en donde se analiza si éste reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y, finalmente, la Premisa de síntesis (iii) en donde se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles.
Para la verificación del cumplimiento de la Premisa mayor, la Corte debe comprobar a través de una lectura transversal e integral de la Constitución de 1991, si dicho elemento que se establece como sustituido es un elemento estructural o axial de la Constitución. Este elemento estructural puede estar reflejado o contenido en varios artículos de la Constitución o en elementos del bloque de constitucionalidad, que se pueden determinar a través del análisis histórico o sistemático de la Constitución. Para construir dicha premisa es necesario para el demandante en su acción y para la Corte en su estudio: (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada.
TEST DE LA EFECTIVIDAD ( Expuesto en la Sentencia C- 588 de 2009 y resumido en la Sentencia C- 574 de 2011)
36. Por otra parte se introdujo en ésta Sentencia el llamado “Test de efectividad” que puede ser aplicable en el análisis de las reformas a la Constitución. El test de la efectividad tiene como objetivo verificar si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después de la reforma, porque si las normas después de la revisión resultan ser idénticas, “…entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisión política singular”. Igualmente se estableció que dicho test trata de impedir que a través de la reforma a la Constitución se establezcan normas “puramente singulares o adoptadas exclusivamente para ser aplicada a unos sujetos determinados y concretos”. Dijo la Corte que las normas de carácter ad-hoc dirigidas a favorecer, o en su caso a desmejorar, las condiciones de un grupo específico de personas, violarían el presupuesto de generalidad o universalidad que deben tener las normas constitucionales[169].
CONCLUSIONES EN LA SENTENCIA DE LA METODOLOGIA DE LA SUSTITUCIÓN: C – 574 DE 2011
44. En conclusión sobre la evolución que se ha dado en la jurisprudencia de la Corte en materia de control de constitucionalidad de los Actos Legislativos por falta de competencia del órgano reformador o “inconstitucionalidad por sustitución”, se puede afirmar que han establecido una serie de criterios que han delineado los presupuestos a tener en cuenta para realizar este tipo de control y que pueden ser resumidos en los siguientes puntos:
1. Que por tratarse de una demanda por un vicio formal relacionada con la competencia, la Corte tiene que verificar que no se haya sobrepasado el término de caducidad de un año establecido en los artículos 242.3 e inciso final del artículo 379 de la C.P, y que la competencia en el análisis de la demanda estará únicamente determinada por los cargos establecidos en ella.
2. Que el juicio de sustitución no es un juicio de intangibilidad ni tampoco un juicio de un contenido material de la Constitución, ya que el juicio de sustitución no tiene por objeto constatar una contradicción entre normas -como sucede típicamente en el control material ordinario-, ni verificar si se presenta la violación de un principio o regla intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad. Por tal razón, la Corte debe comprobar que esteelemento esencial es irreductible a un artículo de la Constitución o un límite material intocable por el poder de reforma, lo cual supone evitar que el juicio derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte.
3. Que el concepto de sustitución no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto total de hipótesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas estudiadas por la Corte sólo le han permitido sentar unas premisas para avanzar en la difícil tarea de precisar los contornos de ese límite competencial al poder de reforma constitucional. En este sentido se trata de un control de tipo inductivo y no deductivo, porque la Corte analizará en cada caso concreto si el principio estructural fue sustituido, pero al mismo tiempo el precedente en torno a la definición del principio servirá para resolver si se presentó o no la sustitución de la Constitución en casos posteriores.
4. Que la sustitución de la Constitución puede ser total, parcial, temporal o definitiva. En todos los casos se debe analizar si la sustitución es de tal magnitud que se ha producido un cambio o reemplazo de la Constitución existente.
5. Que para determinar si la Constitución fue sustituida por otra -parcial, total, transitoria o permanentemente- se debe realizar el llamado “juicio o metodología de la sustitución”que está compuesto de tres premisas. En primer lugar la Premisa mayor (i) en donde se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución; en segundo término la Premisa menor (ii) en donde se analiza si éste reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y, finalmente, la Premisa de síntesis (iii) en donde se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles.
6. Que para la verificación del cumplimiento de la Premisa mayor, la Corte debe comprobar a través de una lectura transversal e integral de la Constitución de 1991, si dicho elemento que se establece como sustituido es un elemento estructural o axial de la Constitución. Este elemento estructural puede estar reflejado o contenido en varios artículos de la Constitución o en elementos del bloque de constitucionalidad, que se pueden determinar a través del análisis histórico o sistemático de la Constitución. Para construir dicha premisa es necesario para el demandante en su acción y para la Corte en su estudio: (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada.
7. Que mediante el llamado test de la eficacia el juez constitucional puede comprobar: (i) si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después de la reforma, porque si las normas después de la revisión resultan ser idénticas, entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisión política singular, (ii) que el cambio no dio lugar a que se establecieran normas ad hoc o particulares, y (iii) que no se hayan sustituido tácitamente a través de la reforma otros principios estructurales de la Constitución, dando lugar al fraude de la Constitución.
8. Teniendo en cuenta lo anterior se puede afirmar que dentro de la clasificación de los límites al poder de reforma constitucional, la Corte Constitucional a través de la teoría de la inconstitucionalidad por sustitución ha reconocido que existen unos límites intrínsecos[178] al poder de reforma, ya que estos se encuentran reflejados en la Constitución misma o en los elementos del bloque de constitucionalidad. Sin embargo, estos límites intrínsecos al poder de reforma no deben confundirse con elementos intangibles ni inmanentes[179], como en las Constituciones que establecen cláusulas de intangibilidad expresas o cláusulas pétreas, ya que el análisis de sustitución que se realiza a través de la metodología planteada en la jurisprudencia descrita tiene como finalidad comprobar que se produjo evidentemente una sustitución de la Constitución so pretexto de la reforma. Esta sustitución como se ha dicho, puede ser total, parcial, temporal o permanente y se refiere a principios estructurales o axiales que hacen parte de la arquitectura constitucional de la Constitución de 1991.
4.45. Una vez descrito lo que ha establecido la jurisprudencia en materia de inconstitucionalidad por sustitución, cuando se trata de la reforma por Acto Legislativo del artículo 375 de la C.P. y de Referendo Constitucional del artículo 378 de la C.P., pasa la Corte a realizar el estudio histórico, literal, sistemático y teleológico del precepto demandado y posteriormente si los demandantes establecieron los cargos de una manera suficiente en la conformación de la unidad normativa del apartado del precepto demandado
Carlos Bernal Pulido sobre la Critica al Test de Sustitución y una nueva propesta
Recursos:
- RAMIREZ CLEVES, Gonzalo, El Control material de las reformas constitucionales mediante Acto Legislativo, en: Revista de Derecho del Estado, No 18, 2006, pp. 3 - 32
- RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo. Reformas a la Constitución de 1991 y su control de constitucionalidad: entre democracia y demagogia, en: Revista de Derecho del Estado, No 21, p. 145 - 176.
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ALGUNOS POST SOBRE EL TEMA EN IUREAMICORUM
- Control a la reforma constitucional en México aquí
PONENCIAS - CONTROL DE LA REFORMA A LA CONSTITUCIÓN - VII
ENCUENTRO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
(Bogotá, Universidad Externado de Colombia, octubre 13 de 2011).
- Profesor Joel Colón - Rios (Nueva Zelanda) aquí
- Profesor Carlos Bernal Pulido (Australia - Colombia) aquí.
- Magistrado Jorge Iván Palacio (Corte Constitucional colombiana) aquí.
- Magistrado Raúl Bertelsen (Corte Suprema Chile) aquí.
- MESA REDONDA. Moderador Rodrigo Uprimny ( Robert Alexy, Joel - Colón, Carlos Bernal Pulido, Magistrado Jorge Iván Palacio) Aquí.
- Sentencias de la Corte Constitucional:
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2) C - 1200 de 2003 (Inhibición - Potestades extraordinarias al Presidente para adecuar código penal, penitenciario y carcelario, procesal penal)
3) C - 572 de 2004 (Inhibición - Reforma Reforma Política. Mg. Ponente Rodrigo Uprimny. Salvamento de Voto, distintos tipos de control dependiendo del grado de participación popular)
4) C - 816 de 2004. Estatuto antiterrorista
5) C- 970 de 2004. (Nuevamente faculta para expedir códigos penales)
6) C - 971 de 2004. Reforma Política
7) C - 1040 de 2005. Constitucionalidad reforma primera reelección.
8) C- 293 de 2007 (Demanda Acto Legislativo No 1 de 2005. Reforma seguridad social)
9) C - 757 de 2008 (Ampliación de moción de censura a superintendentes y directores de departamentos administrativos. Acto Legislativo No 1 de 2007. Principio de Bicameralismo).
10) C - 588 de 2009. Inconstitucionalidad reforma provisionales (Test de la efectividad)
11) Intervención ciudadana en contra del referendo reeleccionista. (Carlos López Cadena - Gonzalo Ramírez Cleves)
12) C - 141 de 2010. Inconstitucionalidad Referendo Reeleccionista
13) C- 702 de 2010. Consulta Previa de Actos legislativos que tengan relación con interés directo de las Comunidades indígenas puede ser alegado como vicio de procedimiento.
14) C - 397 de 2010. Inconstitucionalidad vicios de forma Referendo Prisión Perpetua. Solo comunicado de prensa No 28 de mayo 25 de 2010. Aquí
16) C-170 de 2012. Sobre la reforma constitucional que elimina la Comisión Nacional de Televisión aquí.
17) C- 132 de 2012. Sobre el A.L. 3 de 2011 de sostenibilidad fiscal (Inhibición) aquí.
18) C- 249 de 2012. Inconstitucionalidad del A.L. 4 de 2011 que otorga mayores puntajes a provisionales en concursos por violación del principio de carrera administrativa, igualdad y mérito aquí.
19) C- 288 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas) Declara constitucional la reforma constitucional del artículo 334 de la Constitución que establece el criterio de Sostenibilidad Fiscal.
20) C- 317 de 2012. No se declaró inconstitucional por falta de consulta previa el Acto Legislativo No 5 de 2011 sobre regalías y presentación de reformas por Ministros aquí.
21) C - 1056 de 2012. Declaró inconstitucional por sustitución el Acto Legislativo No 1 de 2011 que daba lugar a que no se aplicará el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los Congresistas en la votación de las reformas Constitucionales. Los principios estructurales fueron el del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, moral pública y que no se pueden hacer reformas de artículos que restringen el poder de reforma. Aquí.
22) C - 010 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas) Declara constitucional el Acto Legislativo 5 de 2011, “por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de regalías y Compensaciones”, por los cargos analizados en esta sentencia.
24) Sentencia C- 740 de 2013 sobre Fuero Penal Militar. Vicios de Forma en Sentido estricto por discusión conjunta o coetánea entre plenaria y comisión. Viola el principio democrático.
Bibliografía sobre el tema en red.
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Derecho Comparado:
- El caso Fayt en Argentina aquí.
Artículos de Joel Colón Ríos sobre el tema:
- The legitimicy of juridical. Constituent power, democracy and the limits of constitutional reform. Aquí.
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1. Participación en Política de Excombatientes en Sentencia de Marco Jurídico para la paz de 27 de mayo de 2014. Audiencia Corte Constitucional - Gonzalo Ramírez Cleves
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