Disctrict of Columbia vs. Heller

Caricatura de Tom Toles del Washington Post (septiembre 14 de 2008)

Este post esta dedicado a una de las sentencias más polémicas, aunque previsibles que la Corte Suprema de Justicia americana ha pronunciado este año. Se trata del caso District of Columbia vs. Heller que fue fallado el pasado 26 de junio en una decisión ajustada de 5 contra 4. La sentencia declara la inconstitucionalidad del Firearms Control Regulations Act of 1975, que regulaba, controlaba y prohibia el porte de pistolas y revolveres en el Distrito Capital. La demanda de inconstitucionalidad fue presentada en representación de seis ciudadanos, entre ellos Dick Heller, por parte de Robert A. Levy, miembro del Cato Institute, el Instituto que representa el liberalismo individualista hasta los tuétanos. La demanda fue apoyada en un Amicus Curiae por personajes como el Vicepresidente Dick Cheney y el actual candidato a la presidencia John McCain. Entienden los demandantes que dicha provisión viola la Segunda Enmienda de la Constitución Federal, que consiste en el derecho de (bear) ser responsable de tener armas para fines de defensa, participación en milicias y para la cacería, que ha sido ampliamente criticado, por ejemplo por Michael Moore por la violencia que genera (Bowling for Columbine). Sin embargo, los defensores de la Enmienda, y en este caso los demandantes de la Ley, consideran que es un derecho constitucional fundamental (civil rights) y por lo tanto debe ser prohibida cualquier limitación no justificable al respecto. La mayoría de la Corte acogió la posición del juez Scalia (Junto a él Roberts, Thomas, Kennedy, Aito), los votos disidentes fueron de Stevens, Breyer, Ginsburg y Sueter. La Ratio decidendi de la Corte considera que la norma es inconstitucional porque limita injustificadamente un derecho fundamental como el porte de armas, considera que existe precedente de la Corte al respecto que sustenta esta tesis United States v. Cruikshank (1875), Presser v. Illinois (1886), nor United States v. Miller (1939). Esta posición tradicional de la C.S.J expone, sin embargo, que este derecho no es absoluto y que pueden existir algunas limitaciones, como el porte de armas de las personas con discapacidad mental o el porte de armas en colegios y sitios públicos. Sabemos que esta discusión es propia de los Estados Unidos, pero consideramos que resulta ser una sentencia importante en cuanto los argumentos en pro y en contra de la tenencia de armas y el de considerar este derecho como un derecho individual fundamental (Civil Rights) en este país. Los dejamos con algunos links sobre D.C vs. Heller de junio 26 de 2008.

Links:
- Audio - Oyez - District of Columbia vs. Heller

- Resumen del caso - Blog Scotus

- "From Ballots to Bullets: District of Columbia vs. Heller and the New Civil Rights" - Anders Walker - Lousiana Law Review - SSRN

Blogs de Brasil - Meu Brasil Brasileiro

Como muchos de ustedes - lectores asiduos - saben, nos encontramos promocionando en iureamicorum un Encuentro de Blawgers o blogs jurídicos para agosto de 2009. Con este pretexto estamos haciendo amigos y comunidad en red con blawgeros de Argentina, Perú, Guatemala, El Salvador, México, Francia, Estados Unidos y España. Alberto Bovino, del blawg ¨No hubo derecho¨, organizó a finales de agosto un encuentro en Buenos Aires en donde participamos virtualmente y pudimos conocer a través de Skype a Bovino, Diego Goldman, Gustavo Arballo, Lucas Arrimada, Tomás Marino, Mariel Leposa entre otros. El pasado miércoles primero de octubre convocamos a otros blawgeros de Colombia, Argentina, Perú y España, los que podían asistir, a un encuentro virtual de calentamiento por Skype. Discutimos diversos temas como la fecha del Encuentro (Mediados de agosto de 2009 en la Universidad Externado de Bogotá), el tema a tratar y las ponencias (¨El blog jurídico como herramienta para la enseñanza y la difusión jurídica¨) y otros temas como el derecho penal en casos atroces, la crisis financiera en Estados Unidos y las elecciones de noviembre y la posibilidad de empezar a crear un boom Latinoamericano de Teoría y dogmática jurídica ... Todo esto dijimos... Francisco Bérmudez propusó la creación de un colecti - blog o blawg colectivo que ya esta en la red blawgersinternacional, y Carlos Javier Delgado desde Córdoba me envió el primer logo del encuentro de blawgers... Yo quedé con la tarea de seguir coordinando el evento, sobretodo convocando nuevos blawgers, lectores e interesados para que concurran al Encuentro. En esta labor y después de encontrar un link en el blog de Gustavo Arballo me di cuenta de que hemos descuidado los blawgers brasileños, país que siempre dejamos a un lado especialmente por el idioma... En esta labor le he escrito algunos blawgers de Brasil para que concurran al Encuentro. Aquí los dejó con las principales blogs y páginas del Brasil... Tengo una cuñada de Uberlandia (Minas Gerais) y tengo un especial afecto por el país del buen fútbol, la samba, la pagode y la buena gente... Aquí van los links de los paiceros que por esta época celebran los veinte años de su Constitución Federal (1988).. Si se quieren reir un poco con el humor brasileño del blog de Hugo de Brito Machado I fucked the USA,

Y para ver una critica a la teoría de Alexy. Un post de George Mamerstein de Direito Fundamentais.
- El juego de Katchanga y Alexy
- Critica a la fórmula del peso de Alexy

Aquí los Blawgs que pude encontrar:

- Blog Roberto Fragale (Sociologia del derecho, hermenéutica, derecho del trabajo)

- Simon Schwartzman (Rio de Janeiro - Sociología del derecho)

- Direito Fundamentais (George - Mamerstein - Juez Federal y profesor de derecho constitucional)

- Direito na Media - Ricardo Maffeis (Brasilia)

- Direito e Literatura (Instituto de Hermenéutica jurídica)

- Direito e Democracia - Hugo de Brito Machado - Derecho Tributario (Nordeste)

- Piaui Jurídico - Danilo Cruz (Profesor de derecho estatal)

- Profesor Flávio Tartuce (Derecho Civil - Sao Paulo)

- Blog del PPG Direito (Unisinos - Universidad do Vale do Rio de Sinos - Rio Grande do Sul)

- Instituto de Hermenéutica Jurídica (IHJ) - Porto Alegre

- Instituto, Comportamento, evalucao e Direito - Estudios darwinianos del derecho (Sao Paulo)

- Blogs Direito

Aprovechando la búsqueda, algunos blawgs portugueses:

- Santerna (Colective -blog - Derecho comercial y derecho de Empresa)

- Angulo Recto - Nicolina Cabrita - Portugal

Iuris (Blog de estudiantes de la Facultad de derecho de la Universidad Católica de Porto)

Sin Permiso

Aqui los articulos de la Revista Virtual - Sin Permiso

sinpermiso

Todo el fondo de artículos de sinpermiso electrónico es de acceso libre. Y esta semana:

Todo lo que usted quiere saber sobre el origen de esta crisis pero teme no entenderlo
Walden Bello

El paciente americano
Elmar Altvater

"Para lograr aprobar el Plan Paulson, lo que han hecho ha sido proceder por la inveterada vía del soborno y la corrupción". Entrevista
Joseph Stiglitz

Sentido común y buen sentido: si te golpeas la cabeza contra la pared, lo que se rompe es la cabeza
Gary Younge

De los responsables de la crisis y del castigo que merecerían
Simon Jenkins

El derecho a la ciudad
David Harvey

La leche envenenada: Nueva York 1858 — China 2008
Bee Wilson

Mi detención en Perú
Hugo Blanco

Tormenta sobre Washington: cuando los políticos cobran de los bancos
Andy Robinson

Marcos Ana, el Quijote viviente
Cristina Castelló

Una brisa de frescura junto al Caspio
Josep Torrell

Colombia: ¿quién defenderá a la justicia constitucional?
María Luisa Rodríguez Peñaranda

La teología de la liberación cumple 40 años. Entrevista
Gerardo Gutiérrez

Maricón el último
Manolo Saco

Iván Villazón e Iván Zuleta

Ayer estuvimos en el concierto o más bien la parranda vallenata de Iván Villazón - uno de los grandes juglares del vallenato "el maestro" - e Iván Zuleta - el acordianista - de la dinastía Zuleta del viejo Emiliano. Les confieso que me siento como Daniel Samper Pizano, como el costeño que no fui con este alegria de sentir a la música vallenata como propia. Para que más o menos se den una idea del concierto de ayer, dos videos de Youtube, el primero del Festival del día Ineternacional del vallenato en Arjona, Bolívar en donde versearon en piquería, como ayer, Villazón y Zuleta. También el último éxito del disco ¨La Unión Perfecta¨: " Por mí es que te mueres" ... Aquí los dos videos de una muestra de nuestro folklore de la costa norte de Colombia...

Sanción simbólica - T - 576 de 2008

La Corte Interamericana de derechos humanos ha venido adoptnado una serie de medidas de reparación no pecuniarias, en los casos de violación de los derechos humanos adoptados en el Pacto de San José de Costa Rica. Teniendo en cuenta esta tradición la Corte Constitucional colombiana impuso una sanción no pecuniaria y simbólica a la EPS Saludcoop por la muerte de un niño. El Tiempo da la noticia de la sanción que consiste en poner una placa recordando el hecho y otorgar una beca para preparar especialistas en urgencias infantiles durante diez años.
La Sentencia T - 576 de 2008 es del Magistrado Humberto Sierra Porto y da lugar a una de las primeras sentencias de reparación simbólica de la Corte. Transcribimos la noticia:

Dura sanción impuso la Corte Constitucional a EPS en Cali

Foto: Archivo / EL TIEMPO

Según la sentencia, el niño, que tenía cuatro meses de nacido, no fue atendido oportunamente por los médicos de Saludcoop.

Saludcoop deberá instalar en todas sus clínicas una placa que recuerde los derechos de los niños y mantener, por 10 años, una beca para médicos que se especialicen en urgencias infantiles.

El caso llegó a la Corte en el 2005. La madre del niño, Yohana Andrea Rivera Chaguendo, pedía que la empresa de salud remitiera al niño a un especialista, pues los médicos que lo atendieron en la clínica Santillana de Cali asociaban sus síntomas a una gripa, a pesar de que el niño presentaba sangrados y otras complicaciones. Según el expediente, el niño tenía vómito, inapetencia y se le veía decaído. El médico que lo atendió inicialmente le diagnosticó otitis gripal, le recetó acetaminofén y lo mandó para la casa.

Pero la enfermedad continuaba. La madre volvió a la clínica al otro día y el mismo médico atendió al pequeño y confirmó el diagnóstico. Según la madre, el hombre le dijo que "lo podía traer a la clínica cuantas veces quisiera, que siempre le diría lo mismo". Pero el niño empeoró y tuvieron que hacerle una intervención quirúrgica de urgencia en otra clínica, donde lo atendieron por un mes.

Ante una recaída, la angustiada madre lo llevó de nuevo a la Clínica Santillana y el mismo doctor que lo atendió en urgencias le volvió a diagnosticar gripa y le volvió a dar acetaminofén. En ese momento la señora entabló la tutela para que la EPS cumpliera con la obligación de remitir al bebé a un centro médico especializado, pero el niño murió al poco tiempo.

Ante el deceso, el juez de primera instancia dijo que la tutela no procedía. Pero la Corte retomó el caso y con ponencia del magistrado Humberto Sierra impuso la primera reparación simbólica en este tipo de casos.

"Se defraudó por tanto la confianza legítima de la madre en que la EPS adoptaría las medidas oportunas y pertinentes para curar a su hijo. La EPS omitió ofrecerle al niño una prestación a tiempo y constante del servicio de salud", señaló la Corte, que sugirió demandas penales, civiles y éticas del caso.

Saludcoop también deberá publicar en periódicos nacionales el contenido de la decisión en su contra.

Saludcoop: 'se brindó atención':

En su defensa, según el fallo de la Corte Constitucional, Saludcoop le pidió al juzgado declararse inhibido para fallar la tutela porque "de acuerdo con lo estipulado (la EPS) nunca ha desconocido derecho alguno por parte del accionante".

La entidad médica reconoce que el menor se encontraba afiliado y llevaba 103 semanas de cotización. Sin embargo, consideró como improcedente la acción de tutela porque "le ha brindado todos los servicios que ha requerido, y toda la atención se encuentra en el POS".

La entidad explicó que el menor había presentado un "cuadro de invaginación intestinal en la clínica Santillana, con complicación de herida", entre otros, y por eso fue remitido a la fundación Valle de Lilly, donde le realizaron los controles.

Según la Corte, la entidad indicó que no existía negativa de la EPS para la autorización de lo requerido por la demandante "pues lo solicitado se encuentra en el listado de servicios de salud que presta el Plan Obligatorio de Salud".

REDACCIÓN JUSTICIA

Nueva obra de Brian Bix

Brian Bix de la Universidad de Minnesotta ha trabajado en el área de la filosofía del derecho y la teoría jurídica. La colección de teoría jurídica y filosofía del derecho de la Universidad Externado publicó recientemente una recopilación de escritos de Bix titulado ¨Lenguaje, teoría y derecho¨, en donde se compilan cuatro artículos publicados por Bix en distintas revistas. El primero de ellos se titula ¨Joseph Raz y el análisis conceptual¨, el segundo ¨El Radbruch de Robert Alexy¨, el tercero ¨Reduccionismo y explicación en teoría del derecho¨ y el último "¿Pueden las teorías del significado y la referencia solucionar el problema de la determinación jurídica?¨. En la última parte del texto se trae una entrevista realizada a Bix por parte de los traductores de los escritos, profesores Carlos Bernal Pulido y Pablo E. Navarro. El prólogo lo realiza el recientemente fallecido, director de la colección Dr. Luis Villar Borda quien deja de esta manera su edición póstuma.

Textos de Brian Bix en la Red (Pdf's de la SSRN)

Filosofia del derecho:

- Will versus reason: Truth in natural law, positive law and legal theory

- Legal Philosophy in America

- On philosophy in American Law: Analytical legal philosophy

- Can theories of Meaning and Reference Solve the problem of Legal determinance?

- Joseph Raz and Conceptual Analysis

- Robert's Alexy' s Radbruch Formula, and The Nature of legal theory

- Ross and Olivecrona on Rigths

Derecho de Familia:

- The Bogeyman of Three (of more) legal parents

- Bests interests of the child

- Domestic Agreements

Derecho civil - Contratos:

- Contract Rights and Remedies, and the divergence between law and morality

- Contract law theory

Sobre el "balancing" o la ponderación

Después de haber dedicado algunos posts del blog a la crisis financiera en Estados Unidos por la no aprobación del plan de ayudas que pedía Bush el pasado lunes - hoy habrá otra votación -, volvemos otra vez a hablar de derecho. Del día 7 al 9 de octubre se presentará en la Universidad de Buenos Aires, Robert Alexy, el jurista alemán que ha trabajado a profundidad la resolución de los conflictos entre derechos con la teoría de la ponderación o balancing. Esta teoría ha sido recogida con gran interés por la Corte Constitucional colombiana que utiliza los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto (incluye un cuarto criterio, el de legalidad), para resolver los casos de limitación de un derecho fundamental por una medida legislativa o administrativa, en este caso copiaría indirectamente la acción alemana de ¨queja constitucional¨ (Verfassungsbeschwerde). Del mismo modo la proporcionalidad se utiliza para resolver los casos de conflicto entre derechos fundamentales, ponderación en sentido estricto, especialmente en los casos de acción de tutela - o recurso de amparo - en donde se han venido desarrollando diferentes tests de razonabilidad y de ponderación como el de la igualdad, que es una mixtura del europeo y el norteamericano, el del habeas data y hasta el de control de las reformas constitucionales por inconstitucionalidad por sustitución. Autores como Carlos Bernal Pulido con su libro sobre ¨El principio de proporcionalidad¨ y Rodolfo Arango ¨El concepto de derechos sociales fundamentales¨ han venido a traducir e incorporar en el trópico la racionabilidad formal weberiana (según Habermas) o la teoría de la razonabilidad jurídica según Alexy del balancing. La experiencia hasta ahora ha sido afortunada, los abogados, jueces, profesores y estudiantes de derecho conocen la tríada o tridente alexiano y es una buena forma de moderar o restringir a partir de los presupuestos la labor del juez. Sin embargo, los obreros del derecho, utilizando la terminología de Carnelutti, también se han dado cuenta que los términos en que esta formulada dicha teoría, es decir unos criterios compuestos por valores y principios abiertos, puede dar lugar a la manipulación de los elementos. Se pueden utilizar técnicas de argumentación y discurso fundamentalmente en los casos dificiles para lograr que el caso se falle en uno u otro sentido. En los casos dificiles, cuando se llega al último nivel de la proporcionalidad, la ponderación, se pueden utilizar criterios de solución bastante abiertos como la equidad y la discrecionalidad al valorar la mayor o menor gravedad de la limitación de un derecho en beneficio del otro, dando lugar en muchas ocasiones a que se imponga la discrecionalidad judicial en la adjudicación del caso.

Mirando el blog ¨Comparative law blog¨ nos encontramos con un documento del profesor Jacco Bonhoff de la Universidad holandesa de Leiden, en donde se realiza una critica desde el derecho comparado a la teoría del balancing traducido como ponderación en Europa o test de razonabilidad en Estados Unidos. Según este autor, los elementos abstractos de la ponderación pueden ser interpretados de distinta manera según la entidad local o el contexto respectivo y por ende no son criterios globales, universalizables y comparables. Tiene en cuenta para formular su tesis los estudios de Duncan Kennedy, Joe Paul y otros teóricos críticos del derecho, para establecer que muchas veces las familias de derecho y los contextos en donde se introducen teorías con pretensión de generalidad y universalización no tienen en cuenta la tradición, el uso lingüístico y el funcionamiento o la puesta en práctica de las teorías.

La teoría del balancing es un ejemplo de la no correspondencia en el entendimiento y la utilización de la figura a nivel universal, por ejemplo entre Europa y Estados Unidos. El profesor Jacco Bonhoff remite su artículo con la intención que se discuta y se provea de elementos adicionales a su investigación. Amigo Carlos y otros interesasdos, aquí tienen un buen artículo para que lo miren y le respondan al profesor holandes sobre el caso colombiano, de otro país latinoamericano o España. Él necesita saber cómo se entiende y utiliza el balancing para su estudio comparado...

Aquí el documento de Bonhoff: "Balancing, the global and the local: judicial balancing a problematic topic in Comparative (Constitutional) Law"

- Otro link importante criticando la Fórmula del peso de Alexy - El blog de George Mamerstein (Brasil)