Murió Eduardo García de Enterria

Apartes de la obra de Garcia de Enterría "La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional" aquí. En homenaje al autor fallecido aquí.

Neoconstitucionalismo

I. Hacia un Concepto de Neoconstitucionalismo: 

1. Susana Pozzolo:

Fue la profesora italiana Susana Pozzolo en el texto titulado “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”, publicado en Doxa en 1998 la que introdujo el término Neoconstitucionalismo.

Neoconstitucionalismo para Susana Pozzolo:

Dice Pozzolo con relación a la interpretación constitucional que hay peculiar modo que tienen los iusfilósofos del derecho de acercarse al derecho. Autores como Dworkin, Alexy y Gustavo Zagrebelsky, y solo en parte Nino, que probablemente no se reconocen entre sí, comparten unas características comunes:

1. Principios vs. Normas. Con esta formulación se refiere a la tesis que se dirigen a sostener que el ordenamiento jurídico no solo se compone de normas, sino de normas y principios (p. 340)

Los principios se diferencian de las normas por algunas características: la dimensión de peso o de importancia y la no aplicabilidad del llamado modo del “todo o nada”, según el cual son aplicables al caso concreto sólo prima facie. Distintas son las conceptualizaciones de estos estándares normativos, pero en general son vistos como valores morales positivizados. En las constituciones se encuentran agrupados en un número particularmente elevado en las Constituciones contemporáneas.

Al lado de la tesis de los principios, se encuentra una tesis prescriptiva según la cual los jueces deberían servirse en mayor medida de tales estándares en la interpretación y en la argumentación jurídica. Esto vale como recomendación para el juez constitucional, para el que se sugiere el uso de justificaciones basadas en argumentos de justicia, pero también para los jueces constitucionales cuando se encuentra un órgano concentrado de jurisdicción constitucional. (p. 340)

2. Ponderación vs. Subsunción. Se refiere al peculiar método interpretativo/aplicativo que requieren los principios. Los principios no serían interpretables/aplicables según el común método llamado “subsunción”, peculiar de las normas. Los principios necesitarían un método llamado ponderación o balanceo. Esta técnico interpretativa consta principalmente de tres pasos:

1.     Una operación interpretativa tendente a localizar los principios teniendo en cuenta el caso concreto. Se supone que los principios idóneos para regular el caso concreto son siempre más de uno y que se presentan siempre en una relación de antinomia parcial. Ambos regulan parcialmente el caso, pero tales regulaciones son solo parcialmente coincidentes.

2.     Los principios así localizados son íntimamente sopesados para poder ponerlos en relación jerárquica, obviamente axiológicas; el principio de mayor peso prevalece sobre el principio de menor peso

3.     La jerarquía axiológica, instaurada por el intérprete se caracteriza por no estar construida en abstracto, sino en concreto. Se construye en relación con el caso examinado y tiende, por tanto, a presentarse cambiante en el sentido de que dependerá de las características particulares de cada caso específico. De este modo el principio que prevalece en el caso examinado, podrá sucesivamente ceder en el juicio de otro caso concreto. La relación axiológica, pues, se da cada vez para cada caso individual con base a los juicios de valor formulados por el juez individual (Pozzolo, p. 341).

3. Constitución vs. Independencia del legislador. Dice Pozzolo que con esta afirmación se refiere a la expresión de una tesis dirigida a sostener una penetración general del texto constitucional. Este modo de ver las cosas es la “materialización” o “sustancialización” de la Constitución. Es decir que según M. la Torre, “la constitución no tiene por objeto únicamente la distribución y la organización de los poderes, sino que se presenta un contenido sustancial que condiciona la validez de las normas subconstitucionales. Esto ya no en el sentido kelseniano según el cual la constitución constituye una suerte de “marco” en el cual el legislador ordinario lleva a cabo sus “decisiones políticas” (H. Kelsen Sobre la teoría de la interpretación). Sin embargo dice Pozzolo que el contenido constitucional condicionante cumple una función muy parecida a la que previamente había desarrollado el derecho natural. El legislador debe necesariamente considerar como una guía para la producción legislativa al que debe por tanto adecuarse y desarrollar.

4. Jueces vs. Libertad del legislador: Pozzolo dice que con esta expresión se refiere  a una tesis favorable a la interpretación creativa de la jurisprudencia. Al juez supuesta la presencia de los principios el consiguiente abandono del método de la subsución, la penetración general del texto constitucional, se le encarga un continuo adecuamiento de la legislación a las prescripciones constitucionales. Dice que la interpretación moral del caso incide de este modo, en la interpretación de las palabras del derecho. El juez de este modo se configura como un fundamento racionalizador del  sistema jurídico.

Ver el texto de Susana Pozzolo aquí. 

2. Luis Prieto Sanchis

Teniendo en cuenta el texto de Carlos Bernal Pulido "El Neoconstitucionalismo a debate (Bogota, Éxternado, 2006) Prieto Sánchis sostiene que el neoconstitucionalismo es una “forma política inédita en el Continente” europeo y una “nueva cultura jurídica”, o por lo menos una “teoría del derecho” distinta de “la teoría positivista que sirvió de marco-conceptual al Estado de Derecho decimonónico”, y que es producto de la “singularidad” del constitucionalismo europeo de la segunda preguerra. Dice Bernal que otros autores concuerdan con esta tesis e incluso la plantean con mayor ahínco. Por ejemplo María Angeles Ahumada dice que, “Con el término ‘neoconstitucionalismo’ se quiere hacer referencia al nuevo paradigma asociado a esta forma constitucional [la del Estado constitucional democrático]. Un modelo de perfiles todavía confusos que ha obligado a la revisión de la filosofía del derecho. A. García Figueroa indica que el Neoconstitucionalismo es una “nueva corriente” un nuevo “paradigma” (tomando a Kuhn) que es “esquivo a las etiquetas tradicionales, capaz de agotar las etiquetas tradicionales de la dialéctica entre “positivismo e iusnaturalismo” y que se caracteriza porque el derecho tiene disposición a la corrección.

Según Prieto Sanchís el Neoconstitucionalismo se caracteriza por la defensa simultánea de las siguientes tesis atinentes a la Constitución y a su interpretación:

1.     La Constitución es material. Está provista de un “denso contenido sustantivo”, conformado por normas que establecen al poder no sólo “como ha de organizarse y adoptar sus decisiones, sino también que es lo que puede e incluso, a veces, qué es lo que debe decidir” (p 12).

2.     La Constitución es garantizada. Su protección se encomienda a los jueces.

3.     La Constitución es omnipresente. Los derechos fundamentales tienen una fuerza expansiva que irradia todo el sistema jurídico. Como consecuencia de ello, la Constitución regula plenamente la legislación: “En la Constitución de los derechos no hay espacios exentos para el legislador porque todos los espacios aparecen regulados”.

4.     La Constitución establece una regulación principialista. Ene este tipo de regulación “se recogen derechos (y deberes correlativos) sin especificar sus posibles colisiones, ni las condiciones de precedencia de unos sobre otros; o donde se fija objetivos o conductas también sin establecer el umbral mínimo de cumplimiento constitucionalmente obligado. Por ello, “se produce […] una pluralidad de mundos constitucionalmente posibles”. La Constitución es abierta y “habla con muchas voces”, pero el legislador y el juez escuchan la misma voz.

5.     La Constitución se aplica mediante la ponderación. La ponderación es una forma de argumentación mediante la cual se construye una jerarquía móvil entre los principios que entraran en colisión, es decir, se establece cuál de los principios debe preceder de acuerdo con las circunstancias del caso concreto.

6.     Esta concepción de la Constitución implica negar la posibilidad de estructurar un “modelo geográfico” de relaciones entre la Constitución y la legislación, en el cual la frontera entre los derechos fundamentales y la ley aparezca claramente delimitada y existan unos límites infranqueables por el legislador y otras materias en donde este poder se pueda mover con libertad. Por ello mismo, o un caso es legal o es constitucional (p. 13).

7.     Esta concepción de la Constitución implica más bien, la existencia de un modelo argumentativo de relaciones entre la Constitución y la legislación. “No hay problema jurídico que no pueda ser constitucionalizado y eso significa que debe descartarse la existencia de un mundo político separado o inmune a la influencia constitucional”. El modelo argumentativo no distingue el mundo de la legislación del mundo constitucional

3. Miguel Carbonell

El constitucionalismo contemporáneo ha definido sus rasgos característicos en los últimos cincuenta años, sobre todo a partir del final de la Segunda Guerra Mundial. Son ejemplos de este tipo de Constituciones los textos fundamentales de Italia (1947) y Alemania (1949) primero, y de Portugal (1976) y España (1978) después. Sin embargo, desde entonces el constitucionalismo no ha permanecido como un modelo estático, sino que ha seguido evolucionando en muchos sentidos (…) casi todos los autores includos en este libro están de acuerdo en que las modificaciones operadas sobre el modelo  o paradigma del Estado Constitucional son de tal entidad que ya puede hablarse de un Estado (neo – constitucional). O quizá no de uno sino de varios (neo) constitucioanlismos.

(…) Conviene tener presente, con todo, que cuando se habla de neoconstitucionalismo, ya sea en singular o en plural, se está haciendo referencia a dos cuestiones que deben estudiarse por separado. Por una parte (i) como ya se ha mencionado, a una serie de fenómenos evolutivos que han tenido evidentes impactos en lo que se ha llamado el paradigma del Estado Constitucional. Por otro lado (ii), con el término neoconstitucionalismo se hace referencia también a una determinada teoría del derecho que ha propugnado en el pasado reciente por esos cambios y/o que da cuenta de ellos normalmente en términos bastante positivos y religiosos.

(I)           Por una parte lo que ES el Estado constitucional y la operatividad de los cambios generados

(II)         Por otra parte lo que DEBERIA SER el Estado Constitucional 

4. Postneoconstitucionalismo - Gonzalo Ramírez

Propuse a manera de broma académica critica que dio lugar a una escrito siempre en gris que se debía superar el debate positivismo vs. Neoconstitcuionalismo y aceptar que nos encontrábamos con la irrupción de nuevas constituciones que incluyen jueces y tribunales constitucionales con una nueva forma de entender y teorizar el derecho constitucional y que podría mediar en el debate entre positivismo e iusnaturalismo a la manera de una tercera vía. Esta tercera vía ha sido llamada por algunos, sobre todo Waluchow, positivismo jurídico incluyente. El debate consistía en proponer unos puntos que debería tener una nueva doctrina del derecho constitucional. A saber:

Fundamentos del postneoconstitucionalismo (Algunos)

Como un catálogo de principios al estilo el proyecto cinematográfico escandinavo DOGMA, no duro mucho por cierto (Ver aquí), o el manifiesto surrealista de André Breton (ver aqui)me atrevo a realizar estos fundamentos de los postneoconstitucionalistas ("Postneos") solo algunos:

FUNDAMENTOS POSTNEOS (Algunos):

1. Parte del hecho de que los jueces toman decisiones a partir de la interpretación de principios jurídicos positivizados o no y por ende desecha el debate positivismo vs.neoconstitucionalismo.

2. Explica la irrupción de los test de ponderación y de razonabilidad como forma de limitar la labor del juez, adjudicación en términos anglosajones, de una manera critica.

3. Escoge dentro de los diversos tipos de neoconstitucionalismo, por ejemplo entre elalexyano y el dworkiano, el más integral, es decir el que explique de una manera mucho más amplia y a la vez compleja, el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho.

4. Entiende que el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho no es solo un fenómeno propio del derecho constitucional sino del derecho en general.

5. Encuentra la crítica contramayoritaria innecesaria, en el sentido que la democracia de mayorías entro en crisis y nos encontramos ahora en una democracia constitucional o de valores que debemos defender ante la irrupción de neopopulismos u otras formas deinstrumentalización de la democracia. En este sentido se convierte de una teoría realista a una teoría defensiva y en cierto sentido militante.

6. Parte de la comprensión que la constitucionalización del derecho se debe analizar a su vez con fenómenos como la internacionalización y la globalización del derecho, pero explica no solamente cómo el derecho constitucional se internacionaliza y globaliza sino a su vez cómo el derecho internacional se tendrá que constitucionalizar para solucionar problemas como el multiculturalismo y el pluralismo jurídico.

7. Los fundamentos postneoconstitucionalistas no admiten dogmatismos o fanatismos de sus propias tesis e incentiva, por ende, la crítica a sus pilares. De tal manera que no esfundamentalista en este sentido.

4. Critica de Guastini al Neoconstitucionalismo

II. Principios y su significado

III. Teoría de la ponderación.