Uno de los temas que desarrolló Ronald Dworkin en una corrección a la idea de Justicia propuesta por Rawls fue la igualdad. Un principio del liberalismo es la igualdad de derechos para todos, sin embargo cuando se trata de la justicia distributiva, ya prevista desde Aristóteles en el Capítulo V de la Ética a Nicómaco como justicia correctiva o geométrica, se deben tener en cuenta las diferentes condiciones o méritos de las personas para establecer más derechos o menos obligaciones. Un ejemplo de los elementos de diferenciación que se han utilizado por parte de algunas constituciones, legislaciones y decisiones jurisprudenciales son las medidas de acción afirmativa (Affirmative action), o medidas de diferenciación o discriminación positiva, que se toman para cierto grupos de personas para garantizar algunos derechos otorgándoles ventajas y de este modo pasar de una igualdad formal a una material. En Estados Unidos se discute por ejemplo los cupos en universidades para minorías étnicas y que se puedan otorgar mayores puntajes en concursos para empleos públicos si se forma parte de estos grupos. En Colombia se han utilizado incluso beneficios tributarios, caso de las personas en situación de discapacidad que sean empleadas por empresas privadas (Ley 361 de 1997 y Sentencia C- 606 de 2012 aquí) o la Ley de Cuotas (Ley 581 de 2000) para garantizar la participación de la mujer en los cargos y empleos públicos.
Aunque estas medidas han sido criticadas por algunos autores y jueces, Dworkin las defendió de forma reiterada. Como afirma Heber Joel Campos en su blog (aquí) las criticas contra las acciones afirmativas fueron expuestas por Michael Sandel desde dos perspectivas: las medidas de acción positiva (1) Estigmatizan al grupo beneficiario de las mismas, y en segundo lugar (2) la inclusión y la participación política no son el resultado de la medida paternalista y la discriminación continua así se obligue a generar la inclusión. Dworkin respondió a estas criticas en sus ensayos sobre la igualdad en donde defendió que dichas medidas sí han logrado equiparar por cuestiones de raza o género a los grupos minoritarios, y aunque es cierto que un primer lugar se presenta rechazó y estigmatización al grupo discriminado de manera positiva, este rechazo se modera con el tiempo. Las decisiones más importantes sobre acciones afirmativas en Estados Unidos son la decisión de la Corte Suprema de Justicia de 1978 Regents of The University of California v. Bakke, y en el caso de 1996 Cheryl J. Hopwood vs. State of Texas del Tribunal del 5to Circuito en donde se fue en contra del precedente "Bakke" estableciendo que dichas medidas no se podían utilizar porque estigmatizaban al grupo que pretendían incluir. La Corte Suprema no revisó el caso y se dejo entonces la decisión particular de incluir o no incluir dichas medidas de diferenciación positiva en las universidades a cada uno de los estados.
En el caso "Bakke" de 1978 el juez Lewis Powell obtuvó la mayoría de 5 - 4 estipulando que las acciones afirmativas se permiten solamente si el propósito de la medida es incrementar la diversidad racial entre los estudiantes, y si no se estipula que el único criterio para ser admitido a la universidad es el de pertenecer a una minoría racial. Por esta razón Bakke, un estudiante blanco que no había sido admitido para estudiar medicina por las cuotas raciales, ganó el caso pero se permitió y declaró constitucional con relación a la Enmienda XIV sobre la igualdad las medidas de diferenciación positiva o acciones afirmativas si se daban las condiciones planteadas por la Corte (Ver artículo de Ronald Dworkin, Affirmative Action: Is it Fair?; en: The Journal of Blacks in Higher Education, No 28, Summer, 2000, pp. 79 - 88. Se puede encontrar en Jstor).
Dworkin defendió hasta sus últimos días estas medidas que han sido utilizadas en diversas ocasiones por la Corte Constitucional colombiana por ejemplo para la inclusión de los recicladores en el Caso del Basurero de Navarro (T- 291 - 09) y la Recolección de Basuras en Bogotá (Ver Sentencia T- 724 de 2003 Autos 268 de 2010 y Auto 275 de 2011 aquí).
Dworkin defendió hasta sus últimos días estas medidas que han sido utilizadas en diversas ocasiones por la Corte Constitucional colombiana por ejemplo para la inclusión de los recicladores en el Caso del Basurero de Navarro (T- 291 - 09) y la Recolección de Basuras en Bogotá (Ver Sentencia T- 724 de 2003 Autos 268 de 2010 y Auto 275 de 2011 aquí).
Otros recursos sobre el tema (Enlaces):
- Regents of The University of California vs. Bakke (1978) Oyez. Argumentos orales y sentencia aquí
- Affirming Affirmative Actions. Ronald Dworkin, The New York Reviews of Books, October 1998 aquí.
- Matthew De Bell: "Affirmative Action in Higuer Education: Insults, Preferences and the Dworkin defense, en: Nebraska Law Review, 2006 aquí.
- Video de Ronald Dworkin hablando sobre ¿Qué es la igualdad? en el Carnegie Hall (Solo una parte y de su conferencia y después se corta):