Preguntas exámen semestral 2010
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sábado, 29 de mayo de 2010
jueves, 27 de mayo de 2010
Universidad 2.0
Gracias a la información de Carolina Botero de la Fundación Karisma nos hemos enterado de la realización del evento, Universidad 2.0 el 3 y 4 de junio en el Hotel San Pablo, Salón de Banderas (Av. Calle 26 No 38 A - 11). El evento contará con la participación de Michel Bauwens e Ignasi Labastida y se tratarán temas como la posibilidad de montar los cursos virtuales y de libre acceso, e - learning, se explicará la experiencia de MIT y de la Universidad Nacional, y la producción P2P (Peer to peer) en la construcción del conocimiento por pares en red. También contará con talleres y un programa de microbecas a grupos que repliquen el seminario en conexiones remotas. Información aqui.
martes, 25 de mayo de 2010
Fuerza Cerati ...
Links sobre desplazamiento y palmeros en el Chocó. Asesinato líder de desplazados.
Foto David Campuzano. El EspectadorTriste reportar que la violación de los derechos humanos en Colombia se mantiene. Esta semana varias noticias y crónicas sobre los casos de desplazamiento armado para apropiarse de los terrenos para el cultivo de palma en Curbaradó y Jiguamiandó - Chocó y el asesinato del líder de la población desplazada de Sucre Rogelio Martínez ocurrido en San Onofre.
- "El Chocó que desconocemos¨- Crónica de Alfredo Molano. El Espectador, 23 de mayo
- ¨Pagarón 5 millones de pesos para que nos asesinarán porque somos la piedra en el zapato¨. Revista Semana, 24 de mayo.
- Editorial de El Tiempo, 25 de mayo de 2010 aqui.
- Noticia del asesinato del líder de desplazados Rogelio Martínez, Ilsa, aquí.
lunes, 24 de mayo de 2010
Sin Permiso
Todo el fondo de artículos de sinpermiso electrónico es de acceso libre y permanente. Y esta semana:
La fiebre del petróleo que amenaza al Golfo de México y al planeta
Michael T. Klare
Biología sintética: la caja de Pandora de una investigación aplicada venalmente motivada
Hervé Le Crosnier
Propiedad intelectual: materiales para un debate en clave socialista
Àngel Ferrero
Las causas de fondo de las recurrentes crisis financieras globales
Henry C. K. Liu
Inestabilidad sistémica: hacia una recaída en la recesión
Mike Whitney
Genealogía de las rebeliones. Entrevista
Adolfo Gilly
Adolfo Gilly: “Liberar a los presos de Atenco calmaría al país”
Emilio Fernández
La Italia de ellos
Marco Revelli
Golfo de México: una vez más, el mundo aparente es la mentira
Alejandro Nadal
Las mutaciones incesantes de un mundo sin sosiego. Entrevista
Eric Hobsbawm
El nuevo manual de diagnósticos psiquiátricos de la Academia Norteamericana de Psiquiatría
Sergi Raventós
¡Es el capitalismo, estúpido!
Miguel Candel
Garzón en el banquillo. Dossier
Joan Garcés · Carlos Jiménez Villarejo · Andrés Márquez Aranda · José María Mena
El imperio manda, las colonias obedecen
Frei Betto · Joao Pedro Stedile
África, África
Juan Gelman
En el euro se decide el destino de la UE
Jürgen Habermas
viernes, 21 de mayo de 2010
Ponencia por entregas. Hacia un concepto Postneoconstitucionalista de Constitución.
La ponencia del pasado viernes quedo más o menos así.
Constitución para el 2020 en Argentina, hacia una prospectiva constitucional
Siguiendo el proyecto 2020 promovido por Jack Balkin en Yale (aquí), Roberto Gargarella en la Universidad de Buenos Aires (UBA) ha promovido el Seminario una "Constitución para el nuevo Siglo". Autores como Marcelo Alegre, Victor Abramovich, Paola Bergallo, Gargarella, Lucas Arrimada, Gustavo Arballo, Alberto Bovino, entre otros, discuten temas de última generación y de prospectiva constitucional al responder a la pregunta de cuáles serán los problemas del derecho constitucional, del derecho penal, de los derechos humanos para el 2020. Pueden ver el orden del Seminario y los borradores de las ponencias en este link de www.igualitaria.org.
Como siempre Argentina hace eco de las ideas de los norteamericanos y pienso que porque no en Colombia recogemos también esta tendencia para pensar el derecho constitucional, y los otros derechos, desde una perspectiva de futuro. Los dejamos de nuevo con la ponencia en las pasadas Jornadas Colombo - Venezolanas de Derecho Constitucional que proponen la misma idea de prospectiva constitucional bajo la tesis de una teoría postneoconstitucionalista (aqui).
No deje de leer los borradores de las ponencias del Seminario de la UBA, en donde se evidencia también que la academia jurídica virtual de los blawggers se esta juntando también con la academia jurídica tradicional. Ver también el Congreso de Filosofía del Derecho que se realiza en estos momentos en Girona - España en donde participan filósofos del derecho blawgers como Brian Leiter, Scott Shapiro y otros académicos tradicionales sin blog, como Robert Alexy, Coleman y Waluchow aqui.
lunes, 17 de mayo de 2010
Sin Permiso
Artículo editorial:
La UE y Zapatero se superan, o cuando los locos son los lazarillos de los ciegos
Antoni Domènech · Alejandro Nadal · G. Buster · Daniel Raventós
***
El pueblo contra los banqueros. Hoy Grecia, mañana Estados Unidos
Michael Hudson
La tradición populista en Estados Unidos y la extravagante evolución del Tea Party
Steve Fraser · Joshua B. Freeman
350 grados de inseparabilidad. Buenas noticias sobre otras malísimas (del cambio climático)
Rebecca Solnit
Capitalismo sin capital: vuelve la volatilidad, y con ánimo de venganza
Mike Whitney
Un logro histórico para los multimillonarios estadounidenses
Sam Pizzigati
¿Cómo que Europa no trabaja?
Khaled Diab
Una representación de “La ópera de tres centavos” de Brecht: éxito y efecto
Rudolf Mast
El 8 de mayo como el día de nuestra liberación del fascismo hitleriano
Comisión Histórica de La Linke
A 65 años de la derrota del nazismo: un día grave para todos los alemanes
Luc Jochimsen
La Unión Europa rescata el proyecto neoliberal
Alejandro Nadal
Los sarcasmos, insultos e incoherencias de Fernando Savater
Vicenç Navarro
El tripartito alemán
Rafael Poch
Respuesta a “Indianismo y pachamamismo”
Hugo Blanco
[Todas las traducciones y todos los textos originales de SP electrónico están protegidos por la Licencia Creative Commons]
A la venta desde enero el Nº 6 de sinpermiso en papel
viernes, 14 de mayo de 2010
Los dilemas de los derechos sociales (IV)
Hago este post muy rápido y a manera de borrador, no pude terminar la ponencia como quería.
Los derechos sociales fundamentales cuentan con cuatro dilemas
Los derechos sociales, parten de un análisis geométrico que se fundamenta en la diferencia y la desigualdad y en donde se analiza principalmente condiciones económicas y sociales. Aristóteles en el capítulo V de la Ética a Nicomaco diría que este tipo de igualdad se resuelve analizando la diferenciacia y equiparando en mayor o menor medida, el juez en estos casos debe utilizar la ¨equidad¨para valorar el caso concreto y así resolver las preguntas de igualdad entre quiénes, en qué y con qué criterio.
Esta justicia distributiva o geométrica que reconoce la diferencia y que parte de ésta tendrá en cuenta las capacidades, el mérito, las condiciones de vulnerabilidad etc. y en esto poco a poco ha ido avanzado la jurisprudencia constitucional colombiana utilizando criterios como el de la conexidad, la irretroactividad de los derechos sociales, su fundamentalidad, el uso de los recursos disponibles, la transmutación de los derechos entre otras técnicas. Sin embargo aún quedan en la época del neoconstitucionalismo cuatro dilemas por resolver.
1. El dilema de la fundamentalidad de los derechos sociales, que poco a poco ha ido cediendo. Pisarello
2. El dilema de la exigibilidad directa de dichos derechos
3. La falta de herramientas directas para su garantía en el derecho internacional y regional
4. El dilema de la financiación de dichos derechos para hacerlos exigibles. La escasez de recursos
Este último dilema se ha tratado de resolver a través
a. El Estado de Bienestar que parte de la tributación y que actualmente se encuentra en crisis
b. El modelo del aseguramiento, El modelo lo proponía Dworkin en uno de sus escritos sobre igualdad. Funciona en salud, pensiones. También en crisis
c. La garantía a través de la iniciativa privada. Salud, Seguridad Social, , Vivienda, Educación, Agua Potable, que parte de la lógica del cálculo y la ganancia y que actualmente se le añade el criterio de la Responsabilidad Social Corporativa para moderarlo . Este modelo es criticado con toda razón porque parte del negocio y puede seguir el modelo del aseguramiento la nueva ola de RSC en donde se ha establecido que como los pobres son tantos, 50% de la población también pueden ser negocio porque son un buen mercado. La ganancia esta en la base de la pirámide. Microcréditos, microseguro, Proyectos de vivienda de interés social, macroproyectos de inversión que generalmente se aprovechan de las políticas y de los recusos que utiliza el estado en el estado social de derecho.
Lamentablemente el estado social de derecho en donde se destinan unos recursos de destinación específica para salud y educación y un gasto público social, terminan en destinaciones poco santas, como el escándalo de Agro Ingreso Seguro y el de Familias en Acción...
d. La garantía judicial. Judicialización de los derechos sociales. En la emergencia social fui a un foro y alguno de los intervenientes hablaba de los progresos que Colombia había hecho en materia del derecho a la salud, ya que a través del mecanismo de la tutela se podían garantizar dichos derechos. El apunte me pareció vergonzoso el gran avance en materia de derechos sociales es que las personas tuvieran que acudir a las instancias judiciales para obtener sus derechos, y no que se realizarán políticas públicas estructurales y leyes que garantizarán dichos derechos. La famosa cuadratura del circulo y la perversidad del sistema de judicialización de los derechos sociales ya lo había expresado Bernal Pulido en una artículo. El Fosyga, el fondo destinado para los no subsidiados termina pagando los medicamentos y tratamientos NO POS y las EPS no se afectan en sus negocios. El sistema puede llegar a colapsar sino toman medidas estructurales por las otras instancias de gobierno T- 760 de 2008 y la emergencia social evidenciaron este problema que puede replicarse en el derecho a la seguridad social por ejemplo, proximamente.
Los derechos sociales fundamentales cuentan con cuatro dilemas
Los derechos sociales, parten de un análisis geométrico que se fundamenta en la diferencia y la desigualdad y en donde se analiza principalmente condiciones económicas y sociales. Aristóteles en el capítulo V de la Ética a Nicomaco diría que este tipo de igualdad se resuelve analizando la diferenciacia y equiparando en mayor o menor medida, el juez en estos casos debe utilizar la ¨equidad¨para valorar el caso concreto y así resolver las preguntas de igualdad entre quiénes, en qué y con qué criterio.
Esta justicia distributiva o geométrica que reconoce la diferencia y que parte de ésta tendrá en cuenta las capacidades, el mérito, las condiciones de vulnerabilidad etc. y en esto poco a poco ha ido avanzado la jurisprudencia constitucional colombiana utilizando criterios como el de la conexidad, la irretroactividad de los derechos sociales, su fundamentalidad, el uso de los recursos disponibles, la transmutación de los derechos entre otras técnicas. Sin embargo aún quedan en la época del neoconstitucionalismo cuatro dilemas por resolver.
1. El dilema de la fundamentalidad de los derechos sociales, que poco a poco ha ido cediendo. Pisarello
2. El dilema de la exigibilidad directa de dichos derechos
3. La falta de herramientas directas para su garantía en el derecho internacional y regional
4. El dilema de la financiación de dichos derechos para hacerlos exigibles. La escasez de recursos
Este último dilema se ha tratado de resolver a través
a. El Estado de Bienestar que parte de la tributación y que actualmente se encuentra en crisis
b. El modelo del aseguramiento, El modelo lo proponía Dworkin en uno de sus escritos sobre igualdad. Funciona en salud, pensiones. También en crisis
c. La garantía a través de la iniciativa privada. Salud, Seguridad Social, , Vivienda, Educación, Agua Potable, que parte de la lógica del cálculo y la ganancia y que actualmente se le añade el criterio de la Responsabilidad Social Corporativa para moderarlo . Este modelo es criticado con toda razón porque parte del negocio y puede seguir el modelo del aseguramiento la nueva ola de RSC en donde se ha establecido que como los pobres son tantos, 50% de la población también pueden ser negocio porque son un buen mercado. La ganancia esta en la base de la pirámide. Microcréditos, microseguro, Proyectos de vivienda de interés social, macroproyectos de inversión que generalmente se aprovechan de las políticas y de los recusos que utiliza el estado en el estado social de derecho.
Lamentablemente el estado social de derecho en donde se destinan unos recursos de destinación específica para salud y educación y un gasto público social, terminan en destinaciones poco santas, como el escándalo de Agro Ingreso Seguro y el de Familias en Acción...
d. La garantía judicial. Judicialización de los derechos sociales. En la emergencia social fui a un foro y alguno de los intervenientes hablaba de los progresos que Colombia había hecho en materia del derecho a la salud, ya que a través del mecanismo de la tutela se podían garantizar dichos derechos. El apunte me pareció vergonzoso el gran avance en materia de derechos sociales es que las personas tuvieran que acudir a las instancias judiciales para obtener sus derechos, y no que se realizarán políticas públicas estructurales y leyes que garantizarán dichos derechos. La famosa cuadratura del circulo y la perversidad del sistema de judicialización de los derechos sociales ya lo había expresado Bernal Pulido en una artículo. El Fosyga, el fondo destinado para los no subsidiados termina pagando los medicamentos y tratamientos NO POS y las EPS no se afectan en sus negocios. El sistema puede llegar a colapsar sino toman medidas estructurales por las otras instancias de gobierno T- 760 de 2008 y la emergencia social evidenciaron este problema que puede replicarse en el derecho a la seguridad social por ejemplo, proximamente.
jueves, 13 de mayo de 2010
miércoles, 12 de mayo de 2010
Los dilemas de la jurisdicción constitucional y los derechos sociales (III)
Ilustración de Adalberto Camperos.
No he podido trabajar con juicio en la ponencia por cuestiones laborales. También me encuentro preocupado porque uno de los libros que pensaba utilizar para la ponencia, el de Pierre Rosanvallon sobre la Legitimidad democrática, se encuentra perdido en mi biblioteca. Sin embargo, voy a tratar de explicar algunos dilemas de la jurisdicción constitucional de nuestros días y para el 2020 en el marco de un concepto de constitución postneoconstitucionalista.
No he podido trabajar con juicio en la ponencia por cuestiones laborales. También me encuentro preocupado porque uno de los libros que pensaba utilizar para la ponencia, el de Pierre Rosanvallon sobre la Legitimidad democrática, se encuentra perdido en mi biblioteca. Sin embargo, voy a tratar de explicar algunos dilemas de la jurisdicción constitucional de nuestros días y para el 2020 en el marco de un concepto de constitución postneoconstitucionalista.
1. Primer dilema. La búsqueda de legitimidad de la potestad de control
Como ha venido demostrando Roberto Gargarella desde 1997, ver su texto publicado en Isonomía titulado ¨La dificultad de defender el control judicial de las leyes¨, existen diversas criticas a la potestad de que los jueces anulen, invaliden o inapliquen una ley que se encuentra en contradicción con la Constitución. El primer dilema que se puede retrotraer al debate entre Kelsen y Schmitt, es por qué deben ser los jueces, o cortes especializados, y no otras instancias más democráticas o representativas.Las explicaciones han sido diversas, pero todas ellas según el texto de Gargarella no han sido convincentes del todo y cuentan con criticas puntuales.
Una primera explicación sería el de la racionalidad jurídica de los jueces que sería mucho más neutral que la racionalidad política para realizar este tipo de control. Supongamos que el control de constitucionalidad lo tuviera que realizar una parte del Congreso, el Senado, una Comisión constitucional especial o un grupo de parlamentarios, juristas o constitucionalistas si se quiere, que tengan que valorar la constitucionalidad de una ley promulgada por el mismo Congreso. En este caso, la legitimidad del órgano de control, desde el punto de vista de la teoría de la democracia electiva, no podría ser criticada ya que las instancias de control serían elegidas democráticamente. Sin embargo ¿Se podría hablar de imparcialidad en la valoración? Al parecer no, los intereses políticos de los parlamentarios para realizar el control terminarían primando sobre las valoraciones estrictamente jurídicas y muchas veces se impondría el mandato de sus electores y los intereses políticos que garanticen, por ejemplo, que lo vuelvan a elegir.
Se podría hablar también de la división del trabajo. El exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia estadounidense Wiliiam Renhquist en un libro autobiográfico que relata la historia de dicha Corte, indica que el hecho de que la primera C.S.J estuviera ubicada en el mismo edificio del Capitolio donde funciona el Congreso, se explica porque en un principio se quería que la Corte estuviera compuesta por un grupo de parlamentarios especializados en hacer dicho control. Sin embargo, los constituyentes de 1789 previeron una Corte independiente y autónoma y se estableció en la Constitución que los miembros serían nombrados por el Presidente y aprobados por una Comisión del Senado y serían vitalicios para fortalecer su imparcialidad.
Sin embargo, ningún método de elección de magistrados, en donde generalmente se conjugan criterios de méritos y conocimiento con criterios de imparcialidad y de mediana legitimación democrática (por ejemplo confirmación del candidato por el Senado) garantizan que dichos jueces actuén de manera neutral. Como comprueba Prieto Sánchiz en alguno de sus estudios, el magistrado muchas veces juzga teniendo en cuenta sus convicciones políticas y morales y su ideología a la manera que nos cuenta Oliver Wendell Holmes en la ¨Senda del derecho¨.
Si los jueces constitucionales en últimas dependen de sus convicciones políticas y morales, entonces cómo se puede llegar a qué algunos jueces puedan decidir si una ley, realizada por la soberanía popular, pueda ser invalidada a la manera que explica Kelsen del legislador negativo.
Una de las explicaciones que se han dado es que los jueces constitucionales sustentan su poder de anular o invalidar una ley en un poder democrático mayor que fue denominado por Sieyés como el poder constituyente. De tal manera que el poder constituido de los representantes que elaboran leyes se limita con base en la voluntad del poder constituyente que estableció un organismo de control de constitucionalidad de las leyes. Es decir que la legitimación de los jueces constitucionales se encontraría en la misma decisión constituyente . Un poder democrático más amplio que el poder representativo de los parlamentarios.
Esta legitimación del poder de los jueces en la misma decisión constituyente puede también tener sus criticas, y algunos hablarían de que las Constituciones a lo largo de los años no han sido elaboradas por el pueblo, por ejemplo en el siglo XIX dicho poder estaba limitado a hombres blancos, propietarios, libres y educados. Ahora la elaboración de las constituciones estaría limitada a los ciudadanos, excluyendo a los inmigrantes no ciudadanos, una nueva forma de limitación del poder constituyente según ha explicado Ferrajoli.
2. Segundo dilema. La critica contramayoritaria.
Un importante sector de la doctrina, entre ellos Roberto Gargarella, han explicado que el principal problema de legitimidad de los jueces es lo que españoles llaman el déficit democrático. Estos mismos autores han tomado de la dogmática estadounidense la idea de que la jurisdicción constitucional es un poder contra - mayoritario, es decir que al no ser elegido democráticamente los jueces y dictar sentencias que anulan leyes dictadas por el legislativo se convierten en un poder que va en contra de la democracia misma. Tuvimos una buena discusión con Gargarella en el 2009 que puede leer aquí sobre el punto (perdonen si encuentran errores ortográficos graves en la redacción de los comentarios míos, soy muy malo en ortografía).
La idea que sostenía yo en contra de Gargarella, era que el dilema de la jurisdicción constitucional como una jurisdicción contra - mayoritaria era un falso dilema, ya que dependía del concepto de democracia que se sostuviera. Si partimos de un concepto de democracia de mayorías, la democracia mayoritaria, la critica contra - mayoritaria a la jurisdicción constitucional es acertada, pero si somos criticos con la democracia mayoritaria y sostenemos otro tipo de democracia, por ejemplo la democracia constitucional, dicha critica puede ser superada fácilmente. Veamos cómo:
La regla y el principio de la mayoría ha sido utilizado en distintas épocas para definir la democracia, es decir que la democracia siginifica ¨lo que establezca o diga la mayoría o lo que establezca y diga el mayor número¨. El principio de de la mayoría, que definiría la democracia, se basa en la regla de la mayoría, es decir una serie de reglas para definir qué es ¨mayoría¨ que puede ser la fórmula de la mitad más uno, mayoría simple, u otras fórmulas más exigentes, tres cuartas partes tres quintas partes, que se ha llamado en algunos contextos mayoría cualificada. Este principio de la mayoría que definió la democracia, entro en crisis principalmente con el advenimiento del régimen nazi, en el cual Hitler llegó al poder con el favorecimiento de las masas y siguiendo la regla de la mayoría.
Después de las atroces consecuencias del nazismo se empezó a cuestionar en la filosofía del derecho y en la filosofía del derecho constitucional, si la definición de democracia como la democracia de mayorías era lo más conveniente. Sobre esta primera inquietud surgieron los primeros neoconstitucionalistas de la dogmática constitucional, Gustav Radbruch y Karl Loewenstein entre otros. Estos autores sin negar que la democracia esta fundada en la mayoría, manifiestan sin embargo, que la democracia no se puede entender sino se incorpora una serie de criterios como la división y el control de los poderes, y la protección de los derechos fundamentales de los individudos, fundamentalmente sus derechos a la igualdad y a la dignidad humana. Estos autores también, empiezan a predicar la garantía de dichos derechos en la Constitución, de tal manera que la definición de democracia parte del reconocimiento de lo que diga la mayoría, pero sin violentar los derechos de la minoría y el juego democrático mismo, la mayoría todo lo puede menos acabar con la posibilidad de acabar con la democracia misma, la separación y control de los poderes y la alternancia del poder.
Es en la Constitución en donde se establece las limitaciones a la democracia de mayorías porque allí se reconocen, garantizan y tutelan los derechos fundamentales y se organiza los poderes del estado, por ende la Constitución sería el límite de la democracia de mayorías. En esta misma norma se establece que son los tribunales constituconales los que pueden anular las leyes que la mayoría elabora cuando niegan los derechos fundamentales que protegen a las minorías y los valores y principios consagrados en la Constitución de carácter material y formal (procedimiento).
Con esta nueva explicación de la democracia, la critica contra - mayoritaria no tendrá ningún objeto, porque generalmente los tribunales constitucionales se establecen no para ir en contra de lo que establezca la mayoría en el Congreso, sino para defender los derechos y principios consagrados en la Constitución que se establecen para garantizar los derechos de la minoría y garantizar la permanencia del juego democrático mismo que no podrán ser eliminados por el mayor número.
3. Tercer dilema. La interpretación y reinterpretación del derecho:
Quizás sea el dilema más importante de la jurisdicción constitucional en nuestros días. El problema lo empezó a evidenciar doctrinalmente Ronald Dworkin al verificar que muchos de los casos son resueltos por parte de los jueces a través del uso de principios o normas abiertas que pueden ser interpretados y reinterpretados constantemente por el juez constitucional. Robert Alexy, continentalizaría dicha verificación en el ámbito del derecho constitucional europeo, que pasaría luego a Latinoamérica. La idea básica de Alexy es que los derechos fundamentales, que estan insertos en la Constitución son principios (¨mandatos de optimización¨) son objeto de interpretación. La labor del constitucionalismo es establecer herramientas procedimentales para que la discreción excesiva que pueden llegar a tener los jueces constituciones en su labor, se limite teniendo en cuenta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Para realizar esta limitación se han creado los famosos test de razonabilidad que son una serie de pasos que el juez debe seguir uno a uno cuando exista conflicto entre derechos, test de la ponderación, cuando exista restricción de derechos, test de la proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), cuando se trata del principio de la igualdad, estricto, medio y suave cuando se trata de personas usualmente discriminos y sujetos de especial protección constitucional, el test de los estados de excepción (criterio objetivo, valorativo, insuficiencia de las medidas ordinarias), el test de los efectos diferidos de las sentencias (excepcional, motivada, única alternativa) entre otros muchos test que han sido construidos por la dogmática constitucional o por la jurisprudencia constitucional.
Igualmente la posibilidad de discrecionalidad de los jueces se ha tratado de corregir a través de la técnica del precedente, de tal manera que ante casos análogos el juez debe juzgar de la misma manera, haciendo prevalecer los principios de seguridad jurídica y de igualdad y utilizando las técnicas construidas por la jurisprudencia norteamericana de la ratio decidendi, obiter dicta, overruling y distinguish en lo que se tiene que seguir y de qué manera podría llegar a cambiarse el precedente.
No obstante lo anterior, el problema de la interpretación, reinterpretación y sobreinterpretación a pesar de los numerosos libros sobre herméneutica constitucional que existe en la actualidad, se ha convertido en un problema mayor, y la amplitud del lenguaje hace que cada vez Hart se fortalezca en la polémica sostenida por Dworkin sobre la imposibilidad de tener una única respuesta correcta en casos de interpretación. Los jueces Hércules no existirán más que en el Olimpo y nos econtramos con jueces que pueden llegar a distintas conclusiones en materia de interpretación constitucional. Los jueces no serán Hércules sino Herbers, Ramírez, González y Tapias, personas de carne y hueso que interpretarán los principios muchas veces siguiendo sus propias convicciones morales y políticos que hace que se ha valido la critica que Jefferson le hizo a la sentencia de Marshall, Marbury vs. Madison en 1803, en donde dijo que a través de la interpretación ¨Marshall convirtió a la Constitución en un objeto de cera en manos de los jueces, al que le pueden dar cualquier forma que quieren¨(Ver el estudio de Carbonell, p. 10)
4. Cuarto dilema. La jurisdicción constitucional como última instancia o instancia de cierre: ¿Quién controla al controlador? y la saturación de la jurisdicción.
Otro de los dilemas de la jurisdicción constitucional, en la era neoconstitucionalista, se refiere a que la Jurisdicción constitucional en lo que tiene que ver con la interpretación de la constitución, control de constitucionalidad y tutela, se convierte en el órgano de cierre. Esta posibilidad presupone dos problemas. En primer lugar el dilema de quién controla al controlador, por ejemplo cuando el juez constitucional comete algún error o cuando falla arbitrariamente. Se ha utilizado últimamente el recurso de nulidad para tratar de crear una instancia procedimental que posibilite la revisión por parte de la Corte de sus propios fallos, pero el recurso no se admite habitualmente y muchas veces se dan correcciones con posterioridad de errores de interpretación, de no seguir el precedente o de vías de hecho que no pueden ser corregidas. El dilema del órgano de cierre es un dilema que se puede dar en las otras jurisdicciones en donde las altas cortes también pueden llegar a cometer errores, vías de hecho o defectos sustanciales, procedimentales, de interpretación etc.
La Corte Constitucional ha admitido la tutela contra providencias judiciales, esta vía que parece provechosa para el constitucionalismo en la actualidad ha llegado a saturar la jurisdicción constitucional porque el litigante que pierde algún caso, trata de conseguir una tercera instancia que le pueda resolver favorablemente el asunto, esto no quiere decir que siempre sea así, muchas veces la vía de hecho la arbitrariedad o negligencia es evidente y vulneratoria de los derechos fundamentales, pero otras muchas veces la tutela contra providencias judiciales es utilizada simplemente como una instancia adicional que puede llegar a colapsar al sistema ya que en materia de revisión la Corte Constitucional pasa a convertirse en juez de instancia, que tiene que ser experto en distintas áreas del derecho a la manera de un juez promiscuo.
Una primera explicación sería el de la racionalidad jurídica de los jueces que sería mucho más neutral que la racionalidad política para realizar este tipo de control. Supongamos que el control de constitucionalidad lo tuviera que realizar una parte del Congreso, el Senado, una Comisión constitucional especial o un grupo de parlamentarios, juristas o constitucionalistas si se quiere, que tengan que valorar la constitucionalidad de una ley promulgada por el mismo Congreso. En este caso, la legitimidad del órgano de control, desde el punto de vista de la teoría de la democracia electiva, no podría ser criticada ya que las instancias de control serían elegidas democráticamente. Sin embargo ¿Se podría hablar de imparcialidad en la valoración? Al parecer no, los intereses políticos de los parlamentarios para realizar el control terminarían primando sobre las valoraciones estrictamente jurídicas y muchas veces se impondría el mandato de sus electores y los intereses políticos que garanticen, por ejemplo, que lo vuelvan a elegir.
Se podría hablar también de la división del trabajo. El exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia estadounidense Wiliiam Renhquist en un libro autobiográfico que relata la historia de dicha Corte, indica que el hecho de que la primera C.S.J estuviera ubicada en el mismo edificio del Capitolio donde funciona el Congreso, se explica porque en un principio se quería que la Corte estuviera compuesta por un grupo de parlamentarios especializados en hacer dicho control. Sin embargo, los constituyentes de 1789 previeron una Corte independiente y autónoma y se estableció en la Constitución que los miembros serían nombrados por el Presidente y aprobados por una Comisión del Senado y serían vitalicios para fortalecer su imparcialidad.
Sin embargo, ningún método de elección de magistrados, en donde generalmente se conjugan criterios de méritos y conocimiento con criterios de imparcialidad y de mediana legitimación democrática (por ejemplo confirmación del candidato por el Senado) garantizan que dichos jueces actuén de manera neutral. Como comprueba Prieto Sánchiz en alguno de sus estudios, el magistrado muchas veces juzga teniendo en cuenta sus convicciones políticas y morales y su ideología a la manera que nos cuenta Oliver Wendell Holmes en la ¨Senda del derecho¨.
Si los jueces constitucionales en últimas dependen de sus convicciones políticas y morales, entonces cómo se puede llegar a qué algunos jueces puedan decidir si una ley, realizada por la soberanía popular, pueda ser invalidada a la manera que explica Kelsen del legislador negativo.
Una de las explicaciones que se han dado es que los jueces constitucionales sustentan su poder de anular o invalidar una ley en un poder democrático mayor que fue denominado por Sieyés como el poder constituyente. De tal manera que el poder constituido de los representantes que elaboran leyes se limita con base en la voluntad del poder constituyente que estableció un organismo de control de constitucionalidad de las leyes. Es decir que la legitimación de los jueces constitucionales se encontraría en la misma decisión constituyente . Un poder democrático más amplio que el poder representativo de los parlamentarios.
Esta legitimación del poder de los jueces en la misma decisión constituyente puede también tener sus criticas, y algunos hablarían de que las Constituciones a lo largo de los años no han sido elaboradas por el pueblo, por ejemplo en el siglo XIX dicho poder estaba limitado a hombres blancos, propietarios, libres y educados. Ahora la elaboración de las constituciones estaría limitada a los ciudadanos, excluyendo a los inmigrantes no ciudadanos, una nueva forma de limitación del poder constituyente según ha explicado Ferrajoli.
2. Segundo dilema. La critica contramayoritaria.
Un importante sector de la doctrina, entre ellos Roberto Gargarella, han explicado que el principal problema de legitimidad de los jueces es lo que españoles llaman el déficit democrático. Estos mismos autores han tomado de la dogmática estadounidense la idea de que la jurisdicción constitucional es un poder contra - mayoritario, es decir que al no ser elegido democráticamente los jueces y dictar sentencias que anulan leyes dictadas por el legislativo se convierten en un poder que va en contra de la democracia misma. Tuvimos una buena discusión con Gargarella en el 2009 que puede leer aquí sobre el punto (perdonen si encuentran errores ortográficos graves en la redacción de los comentarios míos, soy muy malo en ortografía).
La idea que sostenía yo en contra de Gargarella, era que el dilema de la jurisdicción constitucional como una jurisdicción contra - mayoritaria era un falso dilema, ya que dependía del concepto de democracia que se sostuviera. Si partimos de un concepto de democracia de mayorías, la democracia mayoritaria, la critica contra - mayoritaria a la jurisdicción constitucional es acertada, pero si somos criticos con la democracia mayoritaria y sostenemos otro tipo de democracia, por ejemplo la democracia constitucional, dicha critica puede ser superada fácilmente. Veamos cómo:
La regla y el principio de la mayoría ha sido utilizado en distintas épocas para definir la democracia, es decir que la democracia siginifica ¨lo que establezca o diga la mayoría o lo que establezca y diga el mayor número¨. El principio de de la mayoría, que definiría la democracia, se basa en la regla de la mayoría, es decir una serie de reglas para definir qué es ¨mayoría¨ que puede ser la fórmula de la mitad más uno, mayoría simple, u otras fórmulas más exigentes, tres cuartas partes tres quintas partes, que se ha llamado en algunos contextos mayoría cualificada. Este principio de la mayoría que definió la democracia, entro en crisis principalmente con el advenimiento del régimen nazi, en el cual Hitler llegó al poder con el favorecimiento de las masas y siguiendo la regla de la mayoría.
Después de las atroces consecuencias del nazismo se empezó a cuestionar en la filosofía del derecho y en la filosofía del derecho constitucional, si la definición de democracia como la democracia de mayorías era lo más conveniente. Sobre esta primera inquietud surgieron los primeros neoconstitucionalistas de la dogmática constitucional, Gustav Radbruch y Karl Loewenstein entre otros. Estos autores sin negar que la democracia esta fundada en la mayoría, manifiestan sin embargo, que la democracia no se puede entender sino se incorpora una serie de criterios como la división y el control de los poderes, y la protección de los derechos fundamentales de los individudos, fundamentalmente sus derechos a la igualdad y a la dignidad humana. Estos autores también, empiezan a predicar la garantía de dichos derechos en la Constitución, de tal manera que la definición de democracia parte del reconocimiento de lo que diga la mayoría, pero sin violentar los derechos de la minoría y el juego democrático mismo, la mayoría todo lo puede menos acabar con la posibilidad de acabar con la democracia misma, la separación y control de los poderes y la alternancia del poder.
Es en la Constitución en donde se establece las limitaciones a la democracia de mayorías porque allí se reconocen, garantizan y tutelan los derechos fundamentales y se organiza los poderes del estado, por ende la Constitución sería el límite de la democracia de mayorías. En esta misma norma se establece que son los tribunales constituconales los que pueden anular las leyes que la mayoría elabora cuando niegan los derechos fundamentales que protegen a las minorías y los valores y principios consagrados en la Constitución de carácter material y formal (procedimiento).
Con esta nueva explicación de la democracia, la critica contra - mayoritaria no tendrá ningún objeto, porque generalmente los tribunales constitucionales se establecen no para ir en contra de lo que establezca la mayoría en el Congreso, sino para defender los derechos y principios consagrados en la Constitución que se establecen para garantizar los derechos de la minoría y garantizar la permanencia del juego democrático mismo que no podrán ser eliminados por el mayor número.
3. Tercer dilema. La interpretación y reinterpretación del derecho:
Quizás sea el dilema más importante de la jurisdicción constitucional en nuestros días. El problema lo empezó a evidenciar doctrinalmente Ronald Dworkin al verificar que muchos de los casos son resueltos por parte de los jueces a través del uso de principios o normas abiertas que pueden ser interpretados y reinterpretados constantemente por el juez constitucional. Robert Alexy, continentalizaría dicha verificación en el ámbito del derecho constitucional europeo, que pasaría luego a Latinoamérica. La idea básica de Alexy es que los derechos fundamentales, que estan insertos en la Constitución son principios (¨mandatos de optimización¨) son objeto de interpretación. La labor del constitucionalismo es establecer herramientas procedimentales para que la discreción excesiva que pueden llegar a tener los jueces constituciones en su labor, se limite teniendo en cuenta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Para realizar esta limitación se han creado los famosos test de razonabilidad que son una serie de pasos que el juez debe seguir uno a uno cuando exista conflicto entre derechos, test de la ponderación, cuando exista restricción de derechos, test de la proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), cuando se trata del principio de la igualdad, estricto, medio y suave cuando se trata de personas usualmente discriminos y sujetos de especial protección constitucional, el test de los estados de excepción (criterio objetivo, valorativo, insuficiencia de las medidas ordinarias), el test de los efectos diferidos de las sentencias (excepcional, motivada, única alternativa) entre otros muchos test que han sido construidos por la dogmática constitucional o por la jurisprudencia constitucional.
Igualmente la posibilidad de discrecionalidad de los jueces se ha tratado de corregir a través de la técnica del precedente, de tal manera que ante casos análogos el juez debe juzgar de la misma manera, haciendo prevalecer los principios de seguridad jurídica y de igualdad y utilizando las técnicas construidas por la jurisprudencia norteamericana de la ratio decidendi, obiter dicta, overruling y distinguish en lo que se tiene que seguir y de qué manera podría llegar a cambiarse el precedente.
No obstante lo anterior, el problema de la interpretación, reinterpretación y sobreinterpretación a pesar de los numerosos libros sobre herméneutica constitucional que existe en la actualidad, se ha convertido en un problema mayor, y la amplitud del lenguaje hace que cada vez Hart se fortalezca en la polémica sostenida por Dworkin sobre la imposibilidad de tener una única respuesta correcta en casos de interpretación. Los jueces Hércules no existirán más que en el Olimpo y nos econtramos con jueces que pueden llegar a distintas conclusiones en materia de interpretación constitucional. Los jueces no serán Hércules sino Herbers, Ramírez, González y Tapias, personas de carne y hueso que interpretarán los principios muchas veces siguiendo sus propias convicciones morales y políticos que hace que se ha valido la critica que Jefferson le hizo a la sentencia de Marshall, Marbury vs. Madison en 1803, en donde dijo que a través de la interpretación ¨Marshall convirtió a la Constitución en un objeto de cera en manos de los jueces, al que le pueden dar cualquier forma que quieren¨(Ver el estudio de Carbonell, p. 10)
4. Cuarto dilema. La jurisdicción constitucional como última instancia o instancia de cierre: ¿Quién controla al controlador? y la saturación de la jurisdicción.
Otro de los dilemas de la jurisdicción constitucional, en la era neoconstitucionalista, se refiere a que la Jurisdicción constitucional en lo que tiene que ver con la interpretación de la constitución, control de constitucionalidad y tutela, se convierte en el órgano de cierre. Esta posibilidad presupone dos problemas. En primer lugar el dilema de quién controla al controlador, por ejemplo cuando el juez constitucional comete algún error o cuando falla arbitrariamente. Se ha utilizado últimamente el recurso de nulidad para tratar de crear una instancia procedimental que posibilite la revisión por parte de la Corte de sus propios fallos, pero el recurso no se admite habitualmente y muchas veces se dan correcciones con posterioridad de errores de interpretación, de no seguir el precedente o de vías de hecho que no pueden ser corregidas. El dilema del órgano de cierre es un dilema que se puede dar en las otras jurisdicciones en donde las altas cortes también pueden llegar a cometer errores, vías de hecho o defectos sustanciales, procedimentales, de interpretación etc.
La Corte Constitucional ha admitido la tutela contra providencias judiciales, esta vía que parece provechosa para el constitucionalismo en la actualidad ha llegado a saturar la jurisdicción constitucional porque el litigante que pierde algún caso, trata de conseguir una tercera instancia que le pueda resolver favorablemente el asunto, esto no quiere decir que siempre sea así, muchas veces la vía de hecho la arbitrariedad o negligencia es evidente y vulneratoria de los derechos fundamentales, pero otras muchas veces la tutela contra providencias judiciales es utilizada simplemente como una instancia adicional que puede llegar a colapsar al sistema ya que en materia de revisión la Corte Constitucional pasa a convertirse en juez de instancia, que tiene que ser experto en distintas áreas del derecho a la manera de un juez promiscuo.
lunes, 10 de mayo de 2010
Los dilemas de la jurisdicción y los derechos sociales fundamentales para el 2020 (II)
¨Traffic in BogotᨠIlustración de Adalberto Camperos
En el 2020, diez años después de este encuentro, ojalá que estemos celebrando las IX Jornadas de derecho constitucional colombo – venezolanas en Caracas. Que nos sigamos viendo como buenos hermanos y contándonos cómo nos ha ido en cada uno de nuestro países con la aplicación del derecho constitucional. No estoy seguro si para esa época ya tendremos terminado la línea de Transmilenio por la calle 26, si ya se habrá al menos abierto un pequeño roto para iniciar las obras del metro y del tren de cercanías en Bogotá, si la guerrilla habrá cedido a su violencia cotidiana y si el problema del narcotráfico se habrá terminado, soy escéptico en que estos últimos problemas se solucionen para esa época, perdonen mi falta de optimismo. Tampoco sabremos si definitivamente el problema de pobreza que ronda en más del 50% por ciento de la población colombiana, según las últimas cifras, habrá mermado o continué como una vergüenza nacional.
En Venezuela, no sabremos si Hugo Chávez seguirá gobernando, si su equipo de fútbol clasificará al mundial, si ganarán una vez más la corona de miss universo, si los problemas de tráfico de Caracas se habrán solucionado o si seguirán con las eternas colas con los buhoneros de la economía informal aprovechando el atasco para vender sus productos en la supervivencia del subdesarrollo. Tampoco sabremos si a pesar de que la Revolución Bolivariana, que cumpliría 21 años si se mantiene, habrá podido acabar con el problema del hambre y la desigualdad o si continuarán, como hasta ahora, los ranchitos, la exclusión y la miseria de gran parte de la población de nuestro hermano país.
La futurología o la prospectiva no es mi especialidad y no quiero emular al astrólogo Mauricio Puerta ni convertirme en un Nostradamus criollo que pretende adivinar lo que pase de aquí en una década. Sin embargo, siguiendo el ejercicio que el constitucionalista Jack Balkin ha realizado en Estados Unidos, vamos a tratar de especular sobre lo que podría pasar con el derecho constitucional en diez años, vaticinando, y repito solo a manera de especulación, lo que podría pasar en el 2020 en dos aspectos bien importantes del constitucionalismo moderno, los dilemas que afrontaría la jurisdicción constitucional y la comprensión y aplicación de los derechos sociales fundamentales. El análisis de estas dos temáticas se realizarán teniendo en cuenta especialmente dos puntos, en primer lugar lo que tiene que ver con una tendencia que hemos denominado en otros post como postneoconstitucionalista, y en segundo lugar una definición de constitución que se adapte a esta nueva forma de analizar el derecho constitucional.
1. La Jurisdicción Constitucional.
1.1 Echando un poquito para atrás (Antecedentes)
1.1 Echando un poquito para atrás (Antecedentes)
Quizás si pudiéramos contarles a los primeros constitucionalistas del siglo XIX que en la actualidad existe una jurisdicción especializada que es guardiana de la Constitución, no solo se hubieran sorprendido, sino que en algunos casos se hubieran preguntado y eso para qué sirve. Si bien es cierto en el ámbito anglosajón el fallo del médico Bonham por parte del juez Coke en el siglo XVII se convierte en el primer antecedente de un control de las leyes que se basa en una norma superior, ver aquí, no sería sino con la teorización de Hamilton en el número 78 del los Papeles del Federalista en donde se explicaría políticamente el control de constitucionalidad. Porque la Constitución es elaborada por el pueblo, diría Hamilton, las leyes que son elaboradas por el poder constituido de los representantes pueden no aplicarse cuando entren en contradicción con la Constitución. Los jueces serían los que tendrían el poder de inaplicar una ley que vaya en contravía de la Constitución porque serían un poder neutral políticamente.
Con esta lógica el juez Marshall en 1803, inaplicaría el decreto que ordenaba nombrar al juez Marbury, federalista, en el poder judicial porque la ley que posibilitaba dicho nombramiento hecho por Adams a la medianoche (Judicial Act de 1789), era inconstitucional. Esto daría lugar a una inconstitucionalidad por consecuencia y por ende Marbury no tendría derecho a ocupar su cargo como juez de paz. Esta sentencia, que algunos critican por tener una motivación política, Marshall según algunos querría contener el poder de Jefferson estableciendo un control judicial de las leyes, o querría ayudarlo y evitar que le nombraran jueces de una tendencia política distinta, dio lugar al moderno control de constitucionalidad (aquí Miguel Carbonell sobre el fallo).
Aunque los historiadores del derecho estadounidenses han explicado que Marbury vs. Madison fue un fallo poco conocido en su época y que el control de constitucionalidad de las leyes estatales solo se aplicó después del triunfo de los Yankees sobre los Confederados, es decir con posterioridad a la Guerra Civil que fortaleció el poder de la federación, lo cierto es que dicha sentencia se convirtió en el hito histórico más importante del constitucionalismo moderno por sus implicaciones respecto a la teoría política que se venía sustentando hasta dicha fecha, especialmente la idea de la soberanía de la ley de corte roussoniano.
Para Rousseau, el modelo político perfecto estaba sustentado en la ley. Si el pueblo era el soberano, y éste elaboraba la ley, la obediencia del derecho estaba garantizada porque era el pueblo el que hacía la ley siguiendo el principio de autonomía o autoregulación. Es decir que el ciudadano obedecía la ley porque él mismo la creaba. La ley además era lo más razonable según el autor francés, porque estaba fundada en la voluntad popular, y la razón se fundaba en el interés general de la mayoría, y por ende, por encima de ésta no existía normatividad alguna.
Sin embargo, fue Sieyés, en ¿Qué est que-ce le tier état? (¿Qué es el tercer estado?), el que primero se opondría a la idea de soberanía popular de Rousseau, formulando la explicación del poder en la entelequia de la soberanía nacional. Sieyés también explicaría que hay que diferenciar entre dos poderes, el poder constituyente, es decir el pueblo llano que solo actúa en el momento de elaborar la Constitución, y el poder constituido, los representantes, poder indirecto o mediato que elabora la ley. Con esta explicación la idea de la ley como soberana quedaría desmitificada, y se daría paso a una norma de jerarquía superior que sería la Constitución, el Contrato Social en toda plenitud. Sin embargo, en Europa no se establecería el control de constitucionalidad de las leyes, sino en algunas experiencias puntuales como en Suiza, 1874, en donde se podían controlar por los jueces las leyes elaboradas en los cantones.
En Colombia, en cambio, se acogen desde temprano las tendencias norteamericanas, por ejemplo con la traducción de la Constitución de Estados Unidos por parte de Miguel Pombo, y la simpatía de algunos constitucionalistas anglófonos como Florentino González, el esposo de Bernardina Ibáñez (Ver aquí). Si bien es cierto, algunos constitucionalistas como Restrepo Piedrahita indican que en la Constitución de Cundinamarca de 1812 e incluso en la Ley Fundamental de Angostura, se encuentran los antecedentes de nuestro control de constitucionalidad, con el Senado de Censura y Protección, no sería sino con las Constituciones Confederales y Federales de 1853, 1858 y especialmente con la Constitución de 1863 de los Estados Unidos de Colombia, en donde se presenta por primera vez un control mixto de constitucionalidad. Lo mixto del control era que la ley, en todo caso soberana, no podía dejar de aplicarse sino una vez el Senado diera la aprobación definitiva, después de un primer fallo de la Corte Suprema de Justicia que la suspendía con concepto del Procurador incluido. El control de constitucionalidad que se aplicó durante la federación todavía no ha sido estudiado suficientemente, pero lo que se aprecia es que desde aquella época se tenía plena conciencia de la idea política de la supremacía de la Constitución. Especialmente con relación a las leyes de los estados que no podían ir en contravía de la Constitución Federal.
Los europeos tardarían unos años más para tener desmitificar la idea de soberanía de la ley, y no sería sino con las Constituciones de 1919 en Alemania y las Constituciones checas y austriaca de 1920 en donde se empezaría a implementar la idea de un control de constitucionalidad de las leyes por parte de los jueces.
El derecho constitucional moderno, desde la perspectiva continental, fue teorizada en el período de entreguerras por los alemanes, austriacos e italianos. Hans Kelsen, Carl Schmitt, Rudolph Smend, Hermann Heller, Adolph Merkl, Constantino Mortati fueron los primeros constitucionalistas propiamente dichos, que empiezan a establecer la idea de que la Constitución es una norma jurídica suprema. Hans Kelsen, el jurista más importante del siglo XX, establecería que la Constitución es una norma suprema pero no desde el punto de vista político como se venía sosteniendo desde la explicación de Sieyés, sino desde el punto de vista eminentemente jurídico. La Constitución es norma de normas, o es suprema, porque posibilita la creación, validez, de las demás normas del ordenamiento. La Constitución en sentido positivo, son aquellas normas sobre procedimiento legislativo en donde se establece la competencia y el procedimiento para crear las demás leyes del ordenamiento, esta será la parte más importante de la Constitución y explicará su rango o jerárquia superior.
Los primeros tribunales constitucionales especializados se crearían en Austria, bajo la idea de Kelsen de que los jueces deben ser los defensores de la Constitución por se un poder imparcial que funciona con una lógica jurídica y no politica. Esta tendencia se impondría a la idea de política de Carl Schmitt de que debería ser el Presidente del Reich el que hiciera el control de constitucionalidad. De esta manera se empieza a delinear lo que conocemos ahora como la jurisdicción constitucional que tendría como primera labor hacer el control de constitucionalidad de las leyes respecto a la Constitución.
Sin embargo, en Colombia y en Venezuela, como explicábamos, ya se venía haciendo uso de la figura del control de constitucionalidad de las leyes desde mediados del siglo XIX, y utilizando un mecanismo inédito, ya que cualquier ciudadano podría impugnar una ley como inconstitucional, lo que conocemos ahora como la acción pública de inconstitucionalidad. De dónde viene esta posibilidad de todo extraña en el constitucionalismo comparado, todavía no se ha establecido de manera definitiva, pero algunos indican que tuvo orígenes en la posibilidad que tiene cualquier ciudadano de demandar leyes ante los jueces en Estados Unidos y otros consideran que tiene origen en el constitucionalismo suizo, queda por investigar. Lo cierto es que en 1910 con los miembros del Partido Republicano en el poder, ver el estudio de Maria Luisa Rodríguez Peñaranda sobre el tema, se introdujo hace 100 años la posibilidad de que se hiciera un control judicial y solo judicial de las leyes. El Acto legislativo No 3 de 1910 en el artículo 41 estableció que la Corte Suprema de Justicia hiciera el control de constitucionalidad de las leyes en Colombia, además en el artículo 40 de la misma ley se dio la posibilidad de utilizar la figura de la excepción de constitucionalidad sobre el presupuesto de la supremacía de la Constitución, es decir que cuando una ley iba en contra de la Constitución ésta no se podía aplicar (Continuará)
Links:
- Maria Luisa Rodrigez Peñaranda, ¨La dificultad contra - mayoritaria en el caso colombiano: Acción pública de inconstitucionalidad y democracia participativa¨, en: Revista de Derecho del Estado, No 8, Bogotá, junio 2000, pp. 213 - 252
- Roberto Gargarella, "La dificultad de defender el control judicial de las leyes", en: Isonomía, No 6, abril 1997, pp. 55 - 70
- Miguel Carbonell, "Marbury vs. Madison: regreso a la leyenda",versiones anteriores de este ensayo publicadas en: Lex, difusión y análisis, No 120, México, junio de 2005, pp. 66 - 73
- Daniel Gutiérrez Ardila, "La diplomacia constitutiva en el Nuevo Reino de Granada (1810 - 1816)", en: Historia Critica, No 3, enero - junio de 2007, pp. 38 - 71
Links:
- Maria Luisa Rodrigez Peñaranda, ¨La dificultad contra - mayoritaria en el caso colombiano: Acción pública de inconstitucionalidad y democracia participativa¨, en: Revista de Derecho del Estado, No 8, Bogotá, junio 2000, pp. 213 - 252
- Roberto Gargarella, "La dificultad de defender el control judicial de las leyes", en: Isonomía, No 6, abril 1997, pp. 55 - 70
- Miguel Carbonell, "Marbury vs. Madison: regreso a la leyenda",versiones anteriores de este ensayo publicadas en: Lex, difusión y análisis, No 120, México, junio de 2005, pp. 66 - 73
- Daniel Gutiérrez Ardila, "La diplomacia constitutiva en el Nuevo Reino de Granada (1810 - 1816)", en: Historia Critica, No 3, enero - junio de 2007, pp. 38 - 71
Ponencia por Entregas. IV Jornadas Colombo Venezolanas (I)
Gaviota Jurídica como siempre ayudándonos a crear iniciativas y sobretodo animándonos a escribir nos ha escrito lo siguiente en un comentario:
Gonzalo,
Yo por acá poniendo problemas otra vez, con este tema que me parece fundamental para poder entender bien qué es lo que ocurre en países como el nuestro, más aún enmarcado en un escenario colombo-venezolano. El comentario incluye varios elementos, algunos de forma, y algunos de fondo respecto de la ponencia por etapas. Es posible que por espacio, responda en dos comentarios. No lo hago en ingreso aparte en mi blog para no interrumpir la secuencia que estoy siguiendo en materia de campañas presidenciales.
COMENTARIOS SOBRE LA FORMA:
1) Fabuloso que la idea de Mariana Jaramillo de construir una ponencia por etapas, y de manera interactiva, coja fuerza. Felicitaciones por el 'atrevimiento' que probablemente parecerá exótico en un escenario 'tan' académico con el de las Jornadas.
2) A pesar de haber hecho parte de estas discusiones, considero que es complejo para el lector seguir el hilo de algunas discusiones, por lo que sugeriría una especie de índice (personalmente creo que un diagrama de flujo sería ideal) para entender el orden en que se tratan los temas.
3) Mi especial reconocimiento por seguir en la titánica labor de incluir el debate en los blogs como una fuente de discusión académica seria, y la forma como esta discusión y aquella 'formal' pueden coexistir y complementarse. En eso, sin duda, junto con Bovino en Argentina, eres un precursor de la gran tarea en estas tierras.
4) Consideraría útil que entre entrada y entrada, existiera un comentario enmarcado como 'narrador' o 'moderador' del debate, en donde el lector pueda tener claro que se trata de un comentario por fuera de los textos citados.
(Continuaré en comentario aparte con las cuestiones de fondo)
Gaviota gracias por el ánimo y la ayuda de siempre, te responderé en dos partes. En primer lugar sobre el formato de la ponencia por entregas y luego sobre la organización del escrito base para la ponencia de las IV Jornadas Colombo - Venezolanas de Derecho Constitucional.
1. La Ponencia por entregas
La ponencia por entregas fue ideada por Ann Althousse en Estados Unidos, quien en un Encuentro de Blawgers en el Berkman Center for Internet and Society decidió escribir su ponencia en el blog, apoyarse con los comentarios de sus lectores que respondía en el mismo blog y así iba construyendo su escrito. En la parte inicial expusó la dificultad del formato blogger para realizar este tipo de ejercicios, ya que como sabemos los posts van de primero a último, pero al final terminan leyéndose de último a primero ya que la información es secuencial. Blogger no ha hecho ningún cambio en la plataforma para permitir que los escritos secuenciales se organicen al final de manera que se puedan leer ordenadamente, así que le toca a uno hacer manualmente dicha labor.
Aún así la ponencia por entregas publicadas en el blog tiene la ventaja de la discusión con los comentaristas, que pueden modificar la idea central del autor del escrito cuando ya tenía el esquema en la cabeza. La discusión y la respuesta a los comentarios lo puede llevar a otros rumbos, quizás más interesantes, pero el autor tiene entonces que para mantener la línea de argumentación, hacer esfuerzos, como convencer a los comentaristas que se podría pasar a discutir otros puntos que le interesa tratar en el escrito. El resultado de la ponencia por entregas de Ann Althouse lo tituló ¨Why a Narrowly Defined Legal Scholarship Blog is Not What I Want: An Argument in Pseudo-Blog Form¨ .
Mariana Jaramillo en Colombia, también exploró la ponencia por entregas para el Encuentro de Blawgers en Bogotá en el 2009 y el resultado fue bastante bueno. Mariana comenzó con una idea base que fue desarrollando, el conocimiento para dummies, sin abandonar las respuestas a los comentaristas que desarrollaba también en la ponencia central. El resultado lo pueden leer en su blog y en el próximo artículo de su ponencia en el libro de blawgers, aquí la tercera parte de la entrega. Pediré a Mariana permiso para subir su ponencia por entregas al blog para ver el resultado final.
Alberto Bovino en Argentina también ha explorado la discusión o los debates de temas como la educación jurídica, soy un blawger y un abogado que da clase, y el nuevo debate sobre el "Fascismo Saludable". La finalidad de dichas discusiones en principio no eran con ánimo de escribir una ponencia para un evento académico, pero el resultado final de la discusión bloggil sobre la enseñanza del derecho va a ser publicada en la Revista Academia de la UBA información aquí.
Este tipo de ejercicios que pretender cruzar el espejo de Alicia, tienen como finalidad crear lazos de comunicación entre el mundo virtual académico (MVA) y el mundo formal académico (MFA), pero que en esta ocasión el MVA sea el que vaya dando la pauta.
2. La Ponencia por entregas en las IV Jornadas Colombo Venezolanas de derecho Constitucional.
Hemos decidido tomar el formato de la ponencia por entregas para un escenario más formal, las IV Jornadas Colombo - Venezolanas que se llevarán a cabo el próximo jueves 13 y viernes 14 de esta semana en la Universidad Externado de Colombia en Bogotá (Salón D-200). Mi ponencia es el viernes a las 2.30 p.m. El título de la ponencia como adelante en el post anterior es ¨Hacia un concepto de constitución postneoconstitucionalista. Los dilemas de la jurisdicción constitucional y los derechos sociales fundamentales para el 2020¨ y ya tiene un escrito de base que puede leer aquí.
El escrito de base esta conformado por una serie de post que se han publicado en este blog. La organización del escrito de base depende de las temáticas que voy a desarrollar en la ponencia y se enfoca en tratar de establecer un concepto de Constitución postneoconstitucionalista, concentrándome en dos aspectos: los dilemas de la jurisdicción constitucional y los derechos sociales fundamentales, la fecha de esa posible nueva conceptualización es el 2020. La organización de los posts del escrito base ha sido la siguiente:
1. En primer lugar se incluye el post Concepto de Constitución en contra de Guastini, un post de noviembre de 30 de noviembre de 2009, en donde empiezo a aproximarme a una definición de constitución siendo critico con la idea de Guastini de que el concepto de liberal de Constitución esta en desuso o es anacrónico, aspecto que no comparto con el autor italiano porque pienso que en nuestros días el concepto de Constitución que pregona la división de poderes, la protección de derechos y la explicación de la norma jurídica suprema en la organización política democrática, que plantearon en su momento la burguesía liberal, se encuentra renovado y es la aspiración de cualquier estado que se precie de tener una Constitución. De tal modo que sin Constitución no hay democracia, pero sin democracia no hay Constitución. Y estoy hablando de democracia - liberal.
2. Después de la discusión del concepto de Constitución con Guastini, la ponencia de base comienza con un post de Gaviota Jurídica que me llevo a postular una nueva tendencia dentro del constitucionalismo, o la teoría del derecho constitucional, el postneoconstitucionalismo. El post de Gaviota Jurídica comenta varios post de la región sobre una columna de Ronald Dworkin, en donde reflexiona la frase de Sonia Sotomayor en las audiencias de confirmación como Juez de la Corte Suprema de Justicia en Estados Unidos, en la que prometió guardar ¨Fidelidad a la ley¨. Mientras Dworkin y varios comentaristas como Roberto Gargarella, Geraldina González, Heber Joel Campos y Ramiro Álvarez Ugarte, pensaron que era un rechazo a la tendencia del derecho dúctil y la interpretación discrecional y principialista del neoconstitucionalismo y un arrepentimiento que podría servir de sustento a los positivistas dogmáticos o neopositivistas, mi reflexión es que Sotomayor contestó bien a la pregunta de los senadores, ella va a guardar fidelidad a la ley en su labor, pero siendo la ley abierta e interpretable tendrá que evidentemente crear derecho cuando por ejemplo tenga que aplicar cláusulas como ¨libertad de expresión¨, ¨Debido Proceso¨ e ¨Igualdad¨, como lo ha venido haciendo la C.S.J desde 1803 con el fallo Marbury vs. Madison.
3. Después de esta reflexión de la buena respuesta que dio Sotomayor en las Audiencias, que yo intérprete como ser fiel a la ley es ser fiel a la interpretación discrecional porque la ley y la Constitución en la actualidad es abierta, llena de contenidos axiológicos y de principios que la sustentan, maleable o dúctil, paso a proponer una nueva tendencia, el postneoconstitucionalismo. El postneoconstitucionalismo tiene como fundamento de que la discusión entre neoconstitucionalistas y positivistas que ha sido la base de varios Congresos y charlas, se esta agotando, e incluso se esta volviendo aburrida y harta. La razón es que todos sabemos que un retorno, si es que en algún momento se presentó esta tendencia realmente, a que el juez a la manera de Montesquieu, sea la ¨Boca que pronuncia las palabras de la ley¨, que este atado a ella y que funcione como una máquina sin discreción alguna, es imposible en la actualidad y hace parte ya de un pasado muy remoto. El juez en la actualidad, y desde siempre diría yo, crea derecho, en mayor o menor medida. Que la Constitución sea el fundamento de esta discrecionalidad si es novedad, pero mi posición es que este hecho no tiene marcha atrás y por ende la discusión con los positivistas es inocua.
4. Por tanto, se debe plantear una nueva propuesta teórica que denomine postneoconstitucionalismo, que parte de lo que ES, la interpretación discrecional de los jueces que se basa en la Constitución, para mirar QUÉ HACER, teoría práctica. Ahí surgen los 8 principios del postneoconstitucionalismo que son resumidos en los post de la parte central de la ponencia de base y que son los siguientes.
Presupuestos del postneoconstitucionalismo:
i. Parte del hecho de que los jueces toman decisiones a partir de la interpretación de principios jurídicos positivizados o no y por ende desecha el debate positivismo vs. neoconstitucionalismo.
ii. Explica la irrupción de los test de ponderación y de razonabilidad como forma de limitar la labor del juez, adjudicación en términos anglosajones, de una manera critica.
iii. Escoge dentro de los diversos tipos de neoconstitucionalismo, por ejemplo entre el alexyano y el dworkiano, el más integral, es decir el que explique de una manera mucho más amplia y a la vez compleja, el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho.
iv. Entiende que el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho no es solo un fenómeno propio del derecho constitucional sino del derecho en general.
v. Encuentra la crítica contramayoritaria innecesaria, en el sentido que la democracia de mayorías entro en crisis y nos encontramos ahora en una democracia constitucional o de valores que debemos defender ante la irrupción de neopopulismos u otras formas de instrumentalización de la democracia. En este sentido se convierte de una teoría realista a una teoría defensiva y en cierto sentido militante.
vi Parte de la comprensión que la constitucionalización del derecho se debe analizar a su vez con fenómenos como la internacionalización y la globalización del derecho, pero explica no solamente cómo el derecho constitucional se internacionaliza y globaliza sino a su vez cómo el derecho internacional se tendrá que constitucionalizar para solucionar problemas como el multiculturalismo y el pluralismo jurídico.
vii. Los fundamentos postneoconstitucionalistas no admiten dogmatismos o fanatismos de sus propias tesis e incentiva, por ende, la crítica a sus pilares. De tal manera que no es fundamentalista en este sentido.
viii. El postneoconstitucionalismo encuentra el debate de la justiciabilidad y reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) como derechos fundamentales superado. Los DESC son derechos fundamentales plenos y por ende deben ser desarrollados, protegidos, tutelados y judicializados. Los derechos sociales fundamentales no admiten argumentos que los distingan para negarlos como el de escazes de recursos, la diferenciación por generaciones o el carácter positivo y negativo de éstos. La teoría postneoconstitucionalista se encargará de establecer las herramientas teóricas y conceptuales para la interpretación de estos derechos, la resolución de conflictos con otros derechos fundamentales y elementos criticos sobre la labor judicial y legislativa en el desarrollo de estos derechos.
5. Una vez expuestos estos principios la ponencia de base finaliza con dos posts, el comentario al libro editado por Miguel Carbonell y Leonardo García ¨El canón neoconstitucional¨ (aqui) que explica someramente esta tendencia y la necesidad de ir creando una teoría prospectiva para el 2020 a la manera que Jack Balkin en su obra ¨La Constitución para el 2020¨ empezará a proponer (aquí), y un post sobre la definición de los principios jurídicos que son uno de los pilares del neoconstituiconalismo (aqui).
6. Ahí vamos con la ponencia de base, y continuaremos esta semana en los siguientes post mezclando la metodología. Por un lado seguiremos trabajando en el núcleo central de la ponencia que se enfocará en los derechos sociales fundamentales y los dilemas de la jurisdicción constitucional para el 2020 y respondiendo las inquietudes de los comentaristas. Se mezclaran en algunos post los avances con las respuestas y por esto es que el resultado final del escrito es imprevisible. Sin embargo el punto en que no se puede desviar el ejercicio es llegar a desarrollar un concepto de constitución postneoconstitucionalista. La ponencia final será leída en el marco de las IV Jornadas Colombo Venezolanas, el viernes 14 de mayo a las 2.30 en salón D- 200 de la Universidad Externado.
Pd1 . Una buena cosa, la ponencia base que esta en Slidshare, otra vez aquí, tiene la posibilidad de ir a los links originales con tan solo un click en el mismo documento, esto facilita también la lectura de las notas al pie de página a través de los enlaces originales.
Pd2. Lectores los ánimo a participar con comentarios en la construcción de esta ponencia.