La segunda parte de la reseña del libro de Carlos Bernal sobre "El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales" del Dr. JaimeGañan. La primera parte la puede leer aquí
ASPECTOS ESPECÍFICOS. (ANÁLISIS)
- SOBRE LA TESIS GENERAL DEL LIBRO.
Uno de ellos, es precisamente, la determinación del contenido material que deben tener los derechos fundamentales como presupuesto lógico de aplicación.
El autor determina que es al Tribunal Constitucional a quien corresponde la interpretación de tales derechos. En consecuencia es a tal Tribunal a quien corresponde la responsabilidad de realizar la “concreción” de los mismos.
Concreción, que según Bernal Pulido, no corresponde solamente a una decisión formal del Tribunal Constitucional, sino, que es ante todo, un acto jurisdiccional. Lo cual nos remite a la denominada “pretensión de corrección”. Término, que implica la decisión tomada por la Jurisdicción Constitucional, más, el respaldo de una fundamentación correcta. Lo cual, a su vez determina, no solo, la legalidad de la decisión, sino también su legitimidad.
La pretensión de corrección, implica según Bernal Pulido, tres presupuestos: que la concreción de los derechos fundamentales se pretenda en sí misma como una decisión correcta, que pretende ser reconocida y considerada en la práctica constitucional como una decisión correcta y que se pretende así misma como una decisión de ser fundamentada.
Según Alexy, citado por Jerónimo Betegón la fundamentación de la pretensión de corrección se fundamenta en la ética discursiva.
Determina Alexy, que se debe exigir un modelo que, por un lado, permita tener en cuenta las convicciones extendidas y los resultados de las discusiones jurídicas precedentes y, por otro lado, deje espacio a los criterios de lo correcto. Alexy, es contundente al afirmar que la teoría del discurso es una teoría procesal de la corrección práctica. Conforme a ella una norma es correcta -norma adscrita, en los términos de Bernal Pulido- y por esto válida, cuando puede ser el resultado de un discurso práctico racional.
En ese orden de ideas, tanto para Bernal Pulido, como para Alexy, quien a su vez se ha fundamentado en Habermas, la “pretensión de corrección” descansa fundamentalmente en un tipo especifico de discurso. Esto es, en la argumentación jurídica que conlleve a un razonamiento jurídico riguroso que respete las reglas de la lógica, este provisto de un elevado grado de racionalidad y se asiente en la menor medida posible en argumentos de oportunidad política.
La problemática, precisamente radica, en la determinación de los argumentos de la corrección, en términos de los fundamentos considerados como correctos -diríamos legítimos-, de la propia determinación de lo considerado como racionalidad, y sobre todo, de la estructuración objetiva del discurso jurídico argumentativo.
Por tanto, no es incomprensible que el doctor Bernal Pulido, dedique una gran extensión de su obra y por ende de sus fundamentos, al análisis de las diferentes teorías y componentes materiales y estructurales de los derechos fundamentales, a las teorías que los sustentan y al análisis y valoración crítica de sus efectos.
Por ello, se considera que quizá el tema del Principio de Proporcionalidad como hilo conductor de su trabajo, resulta en una muy importante y valedera forma de abordar, realmente, el tema de la pretensión de corrección de los derechos fundamentales, y con él, los temas igualmente trascendentales, de la legalidad, de la legitimidad, y de las competencias del Tribunal Constitucional, guardián de los principios de libertad - en favor o disfavor- de las competencias del Legislador, guardián éste, del principio democrático y lógicamente de la libertad legislativa.
- SOBRE LA ESTRUCTURA CONCEPTUAL DEL LIBRO.
En este aparte, se seguirá para el respectivo resumen y análisis de la obra del doctor Bernal Pulido, la propia estructura conceptual que presenta su libro. Lo cual, conllevará sin duda, para el suscrito, a una mejor comprensión de los temas tratados y a una mayor aprehensión de los argumentos definidos en su trabajo. Como se determinó en la Introducción del presente resumen, se tratará de abordar las ideas principales del autor -Bernal Pulido- en cada uno de los apartes de su obra, se expondrán algunas consideraciones personales, y se hará la integración al tema, normalmente a manera de citas o pie de página, de análisis de autores cercanos a la obra en comento y de otros relacionados con la temática propuesta en cada caso; así:
Igual, afirma que la objetividad absoluta y la racionalidad total en la concreción o determinación de los contenidos de los derechos fundamentales sólo serían parte de una concepción utópica del derecho y de la argumentación, posición que además, no sería deseable para los procesos dinámicos y permanentes de las sociedades democráticas.
En cuanto a la función del principio de proporcionalidadendif]-->, define el autor, que tal principio cumple con la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes.
De la mano con Alexy, Bernal Pulido, parte del concepto de derecho fundamental como un todo, esto es, el derecho fundamental en sentido lato. Al respecto, Alexy determina que los “derechos fundamentales son derechos y realiza la implicación de tal concepto a relaciones normativas entre tres elementos: el titular del derecho, el destinatario y el objeto de tal derecho, expresado consecuencialmente con la formula RabGsiendo a el titular, b el destinatario, G el objeto y R el operador. Relación triádica, que a su vez, retoma Bernal Pulido, como SA, sujeto activo, SP, sujeto pasivo y O, objeto (una conducta de acción o de omisión)
Del sentido lato de los derechos fundamentales se desprende entonces, que tales derechos se estructuran como una gama de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental.[18] Disposición que en sentido formal, sería el enunciado supralegal que determina positivamente el derecho fundamental.
De acuerdo al criterio formal para la identificación de los derechos fundamentales, Osuna Patiño[19], conceptúa que la nota que distingue a estos derechos [los fundamentales] y los hace diferentes a la amplia gama de los consagrados en un ordenamiento […] se encuentra en su característica de vincular a todos los poderes públicos constituidos, lo cual se logra a través de su positivación en un instrumento jurídico supralegal.
En cuanto al criterio material de los derechos fundamentales, diremos con Borowski que los derechos fundamentales son aquellos que se han admitido en la constitución con la intención de otorgarle carácter positivo a los derechos humanos[20] o teoría de los derechos transformados que, igual, se sustenta en Alexy.
El doctor Bernal Pulido, determina, entonces, que las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados de la Constitución que tipifican los derechos fundamentales.[21]
Lógicamente, el autor define en su investigación que solo se hará referencia a los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Española y en veces, con relación a algunas derivadas del ordenamiento alemán.
Se extraña, sin embargo, la no referencia, obviamente por su importancia para el derecho colombiano y el propio derecho latinoamericano, de las normas constitucionales colombianas. El estudio de ellas, el análisis de dichos conceptos relacionados a nuestro propio ordenamiento, el principio de la proporcionalidad en nuestra actividad jurídica y jurisdiccional, sin duda se habría erigido en trascendental contribución para el derecho colombiano. Lo cual, se aclara no significa para nada, que la obra en comento no lo sea. Por el contrario, debido a la especial importancia de la obra que se resume, hubiese sido recomendable su orientación hacia nuestro propio quehacer jurídico.
Así mismo, hubiese sido particularmente interesante, el análisis de los derechos fundamentales desde la perspectiva del concepto de bloque de constitucionalidad, se reitera en el marco de nuestra realidad colombiana.
Con relación al tema de las disposiciones de derecho fundamental, Bernal Pulido determina en coincidencia con las mayoría de autores analizados que tales disposiciones tiene un elevado grado de indeterminación normativa.[22] La enunciación lapidaria[23] de las disposiciones de derecho fundamental, conllevan como consecuencia, define el autor, a que a estas disposiciones puede serle adscrita interpretativamente una multiplicidad de normas de derecho fundamental.
En tal sentido, el problema subyace en los contenidos materiales, de validez y de eficacia que para la norma iusfundamental se determine por el Tribunal Constitucional. En otras palabras, con relación a su legalidad, pero sobre todo con relación a su legitimidad. Temática, que reitero, la obra en comento, parece analizar en forma más determinante que el mismo principio de proporcionalidad.
En este punto, el doctor Carlos Bernal, apunta al análisis de la estructura del control constitucional de las leyes desde la perspectiva de los derechos fundamentales.[24] Para lo cual, ha entonces decantado los conceptos, desde la generalidad de la disposición fundamental, normalmente abstracta e indeterminada, al concepto de norma fundamental, que por su naturaleza de norma puede ser utilizada como referencia en el análisis y solución de los conflictos entre normas jurídicas. Concluye, entonces que[25], los conflictos entre las normas de derecho fundamental y las normas legales deben solucionarse con la declaración de inconstitucionalidad de la norma legal.
Aquí es conveniente, analizar brevemente el concepto de control de constitucionalidad, a fin de referenciar su importancia en las democracias modernas, como un desarrollo de vital trascendencia de las concepciones originarias de Kelsen.[26] En la obra en comento, Carlos Bernal, enfatiza que el control de constitucionalidad de las leyes es un tipo específico de discurso jurídico, cuyo resultado es una decisión jurisdiccional.[27] Decisión, que debe ser el resultado de la argumentación jurídica.
Argumento que nos ubica nuevamente, en la trascendencia del Tribunal Constitucional - Corte Constitucional en nuestro caso- en cuanto su responsabilidad de respetar, a través de un correcto discurso jurídico, el principio democrático depositado especialmente en el legislador y la guarda de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución, y lógicamente, de su interpretación, concreción, pretensión de corrección y defensa ante limitaciones innecesarias, no idóneas o desproporcionadas de los derechos fundamentales por el legislador o por el ejecutivo en su facultad de expedir decretos con fuerza de ley[28].
De su parte, Aragón Reyes[29], en lo relacionado al papel del tribunal Constitucional en la “configuración” de los derechos fundamentales, atribuye a la idea de que sea el Tribunal Constitucional quien “defina” los derechos fundamentales, un gran valor, ya que esto significa también un argumento muy sólido a favor de la existencia del recurso de amparo, Instrumento, que según él, permite al Tribunal Constitucional sentar, de manera plena, esa interpretación con carácter vinculante y, por lo mismo, unificar la doctrina sobre la materia.
Cabe anotar que Alexy[30] expresa al respecto de la relación derechos fundamentales – legislador que mediante la garantía de las libertades políticas los derechos fundamentales aseguran, por un parte, las condiciones de funcionamiento del proceso democrático. Pero, por otra parte, también limitan el proceso democrático, al proclamarse como derechos vinculantes también para el legislador democráticamente legitimado.
En consecuencia, de las citas anteriores, podemos afirmar que el control de constitucionalidad, como instrumento de verificación de la compatibilidad o no de la norma inferior con la constitucional, no sólo debe respetar el principio democrático plasmado en la libertad legislativa, sino que debe, igualmente, proteger los derechos fundamentales de libertad consagrados en las normas supralegales. Respeto y protección que no pueden ser arbitrarios, pero que tampoco responden a la lógica jurídica del juez ordinario.
Al respecto, en la obra en comento, Bernal Pulido, determina que la fundamentación de las decisiones jurisdiccionales, se proyecta en un razonamiento mediante el cual se infiere el fallo de las premisas que lo sustentan – dimensión interna de la fundamentación- y en un razonamiento en el que se determinan las premisas que componen la fundamentación interna y de las cuales se sigue la decisión contenida en el fallo –fundamentación externa.[31] Con Alexy, el autor declara que la fundamentación interna de toda decisión jurisdiccional consiste en el tránsito desde una norma general hasta una norma particular (el fallo) mediante una cadena de normas cada vez más concretas[32]. Reiterando con ello, que tal argumentación jurídica responde a la estructura de un silogismo.
Bernal Pulido, presenta entonces, la estructura formal que reviste la fundamentación interna de las sentencias de control de constitucionalidad, así[33]:
Premisa mayor: La norma de derecho fundamental.
Premisa menor: Juicio subjuntivo, según el cual, la norma legal cumple las condiciones fijadas por el supuesto de hecho de la norma de derecho fundamental.
Conclusión: el fallo.
El mismo autor, determina que los elementos de fundamentación interna Norma de derecho fundamental y la Premisa menor son los elementos claves de tal estructura.[34] Concepto que es bastante claro, toda vez que determinar lo que prescribe la norma iusfundamental en su forma imperativa, y responder, en caso concreto, que prescribe la norma legal analizada debe llevar lógicamente a la conclusión de la constitucionalidad o no de la norma en cuestión.
Problemática, que retorna al autor, al no fácil problema de resolver el contenido de la premisa mayor y de la premisa menor en cada caso. Problema que denomina como “fundamentación externa”[35]
Problemática, de la cual se comparte con el autor, que es de superior complejidad en lo que refiere a la premisa mayor del silogismo descrito.
La misma que lleva al autor, a plantear, el argumento del principio de proporcionalidad como criterio estructural para la concreción y la fundamentación de las normas adscritas de derecho fundamental[36].
Comparte pues, Carlos Bernal con Alexy la denominación y la esencia conceptual de las normas directamente estatuidas y de las normas adscritas a las disposiciones de derecho fundamental. Lógicamente, comparte la necesidad de que las normas adscritas correspondan a derivaciones de procesos argumentativos jurídicos correctos ante la indeterminación de las disposiciones de derecho fundamental.
Luego de hacer un recorrido por los conceptos de indeterminación semántica en sentido estricto, de la indeterminación sintáctica, de la indeterminación estructural, de la redundancia y de la indeterminación pragmática[37], a manera de sustentación y demostración de la efectiva problemática que pueden presentar las disposiciones de derecho fundamental y la consecuente necesidad de una “correcta” argumentación jurídica, Bernal Pulido, refiere en forma más concreta, a la diferencia entre las normas iusfundamentales directamente estatuidas, adscritas e individuales[38] como fundamento para determinar la función del principio de proporcionalidad.
Posteriormente, acerca del status de las normas adscritas, determina el Autor, que se tratan de proposiciones prescriptivas, en las cuales su componente deóntico prevalece, se fundamentan a partir de una disposición jurídica o de derecho fundamental, proceden simultáneamente de dos fuentes de derecho: de la Constitución, indirectamente, y de modo inmediato, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y vinculan a sus destinatarios (los particulares, los operadores jurídicos, los poderes públicos y para el propio Tribunal)[39]. En este punto, nuevamente se refiere al tema de la coherencia interna que los fallos del Tribunal deben tener como garantía de que el silogismo presente las premisas necesarias y adecuadas y, se analiza el tema del precedente como característica o derivación propia de la concreción de una norma adscrita.
En la obra el Derecho de los derechos[40], advierte el Autor, que precisamente, la concepción del precedente constitucional en Colombia, no ha sido pacifico y se encuentra íntimamente ligado al tema de la fuerza vinculante de la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico colombiano[41].
Temas neurálgicos como la consagración expresa del artículo 230[42] de nuestra Constitución Política y la “indeterminación” de la jerarquía entre las Cortes, en consecuencia de sus constantes luchas de poder, mantienen vivo el debate acerca del tema del precedente y la fuerza vinculante de la jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico.
En nuestro criterio, el precedente constitucional, debe consolidarse como fuente de derecho en el ordenamiento jurídico colombiano. Por tanto, debe ser vinculante para los sujetos procesales, los operadores jurídicos, los poderes públicos y obviamente para el mismo Juez Constitucional. Así mismo, en nuestro concepto, la Corte Constitucional Colombiana como llamada a velar por la guarda de la integridad y supremacía de nuestra Constitución Política[43], es igualmente el organismo de cierre de los asuntos constitucionales y sus decisiones vinculan a todos los poderes públicos, incluyendo, lógicamente, a las demás Cortes y organismos de nuestra Rama Judicial.
Retomando, la temática de las normas adscritas, el autor, reitera el deber del Tribunal Constitucional de fundamentar correctamente la concreción de tales normas, lo cual impone, en consecuencia, el deber de fundamentar su validez definitiva[44].
Por la trascendencia, de la determinación de la validez definitiva, de las normas adscritas en las decisiones de constitucionalidad, en nuestro concepto, no puede esperarse cosa diferente a una argumentación jurídica “correcta” que además determine con diáfana claridad las premisas utilizadas y los argumentos de análisis que conllevaron a la decisión o conclusión final.
Aquí, sin embargo, nuevamente se cierra el círculo sobre el tema de la argumentación “correcta”. Las preguntas reiteradas, deben ser: ¿Cuál es la argumentación correcta? ¿Cuándo se considera que es correcta tal argumentación? ¿Qué debe contener la argumentación para determinarse como correcta? ¿Quién determina, finalmente, que la decisión, basada en premisas y argumentos correctos, igualmente es correcta y no solo coherente?
El autor, llega tempranamente a la conclusión general de su obra, al determinar contundentemente que de los criterios estructurales relevantes, el Principio de Proporcionalidad se erige como el más adecuado y, su función radica, en estructurar correctamente la fundamentación de la validez de las normas iusfundamentales adscritas. Fundamentación que consiste en un procedimiento de cinco pasos[45].
Una vez planteada su Tesis, en cuanto a que el principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar la concreción y la fundamentación jurisdiccional de las normas adscritas de derecho fundamental en los casos difíciles[46], Bernal Pulido, dirige su análisis a las objeciones a la aplicación del principio de proporcionalidad[47]
En este punto, el autor controvierte y valora las criticas realizadas al principio de proporcionalidad, en especial las que atribuyen a tal concepto, que en su aplicación en el control de constitucionalidad de las leyes tiene un “inevitable carácter irracional y subjetivo”, además que el Tribunal Constitucional no cuenta con “la legitimidad necesaria” para aplicar el principio. En fin, que el principio de proporcionalidad no constituye un criterio fiable para la aplicación de los derechos fundamentales y por ende debe ser sustituido[48].
Ante las críticas enunciadas, Carlos Bernal, propone la reconstrucción teórica y conceptual de los subprincipios del principio proporcionalidad. Determina que la subjetividad, no es propia del principio de proporcionalidad, que los demás métodos, igualmente pueden ser subjetivos, que la objetividad y la certeza absoluta no existen, ni ello sería recomendable para la dinámica interpretativa de los derechos fundamentales y, que en cuanto mayor sea la racionalidad de un método o de un criterio para interpretar la Constitución, mayor será la legitimidad de la Jurisdicción Constitucional para aplicarlo. Obviamente, reitera su posición en cuanto al principio de proporcionalidad como garante de una mayor objetividad, coherencia y racionalidad en la determinación de las normas adscritas a las disposiciones de derechos fundamentales.
La Racionalidad representa una importante cualidad de la argumentación jurídica. Por ello, el autor, realiza un interesante análisis sobre tal concepto, como medio idóneo en la estructuración de las normas adscritas y por ende en la aplicación del principio de proporcionalidad.
Al respecto de la racionalidad, Habermas[49], detalla: "La racionalidad puede entenderse como una disposición de los sujetos capaces de lenguaje y de acción. Se manifiesta en formas de comportamiento para las que existen en cada caso buenas razones. Esto significa que las emisiones o manifestaciones racionales son accesibles a un enjuiciamiento objetivo. Lo cual es válido para todas las manifestaciones simbólicas que, al menos implícitamente, vayan vinculadas a pretensiones de validez”.
Luego de distinguir, entre la racionalidad práctica[50] y la racionalidad teórica, el autor, concluye afirmando que las dos formas de racionalidad en sentido evaluativo […] operan como criterios de enjuiciamiento, conforme a los cuales puede evaluarse las conductas de los operadores jurídicos y de los destinatarios del derecho y los conceptos elaborados por la dogmática, como conductas y conceptos más o menos racionales[51]. Expone, entonces, las reglas de racionalidad y de coherencia de la argumentación jurisdiccional[52], que sin desterrar de los razonamientos judiciales todas las valoraciones subjetivas del juez, determina la posibilidad de un análisis más objetivo, claro y coherente del discurso jurídico, en bien de los sujetos inmersos en la triada de la posición de derecho fundamental. Finaliza, con tales argumentos, la primera parte de su libro.
Antes de pasar a la segunda parte del Libro, sea expresar nuestra conformidad con la argumentación a favor de la racionalidad y de sus reglas como mecanismo para el logro de una mayor objetividad en la construcción de la argumentación jurídica en lo referente a los derechos fundamentales y de la determinación de las normas adscritas a ellos.
Pero, tal como el mismo autor lo expresa, la adscripción prima facie de una norma de derecho fundamental y la verificación de que la ley examinada en el control de constitucionalidad constituye una intervención en el ámbito de la disposición del derecho fundamental relevante[53] son presupuestos de la aplicación del principio de proporcionalidad, por ende, conlleva a que el principio de la proporcionalidad, en sentido específico, no estricto, sólo se aplique una vez realizados los dos pasos anteriores.
En consecuencia, se podría entender, que el principio de proporcionalidad como tal o no opera, o por lo menos no en forma determinante, en estos dos primeros pasos. Fases en las cuales, lógicamente debe operar una argumentación jurídica racional y coherente en tal construcción, que dé validez a la norma adscrita, que verifique racionalmente la intervención relevante de la ley en el ámbito de la disposición del derecho fundamental. Que determine, por ende, los presupuestos que se van a comparar en juicio de proporcionalidad.
Por ello, no es claro para el autor de este resumen, la importancia o por lo menos el papel del principio analizado en la construcción y definición de estos presupuestos. En ese sentido, no sería equiparable, en nuestro criterio, argumentación jurídica con principio de proporcionalidad. Más bien, el principio de proporcionalidad, podría ser parte del concepto general de argumentación como un todo, un apoyo metodológico argumentativo, una forma de ponderación final, pero, no el equivalente a discurso jurídico. Es decir, quien aplica el principio de proporcionalidad obviamente hace argumentación o discurso jurídico, pero la argumentación o el discurso jurídico no solo equivale al principio de proporcionalidad.
En la segunda parte, el autor Carlos Bernal, realiza un análisis de los criterios alternativos al principio de proporcionalidad.
Analizadas, las diferentes teorías materiales de los derechos fundamentales, Bernal Pulido, reseña importantes conclusiones a manera de tesis, de las cuales resaltamos: Las teorías materiales son imprescindibles a la hora de determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculantes para el legislador, que las posiciones jurídicas fundamentadas por las teorías materiales no pueden entenderse como correlativas de modo exclusivo a ciertas disposiciones, que las normas adscritas y las disposiciones jurídicas derivadas no pueden comprenderse como posiciones definitivas, es decir, absolutas en el sentido de posiciones irrestringibles o inderrotables, sin embargo, si pueden considerarse con validez prima facie, por tanto las normas y posiciones iusfundamentales sólo pueden considerarse vinculantes para el Legislador, si valen de manera definitiva[54].
Como conclusión, a su vez, entre la comparación de las teorías interna y externa de los derechos fundamentales, Bernal Pulido, destaca a favor de la teoría externa, por tanto de la aplicación del principio de proporcionalidad, que: La teoría externa es más acorde con el pensamiento liberal que ha permanecido siempre en la base en la concepción de los derechos fundamentales del Estado Constitucional[55] - por tanto de la concepción de principios con contenido prima facie –, que a diferencia de la teoría interna, la teoría externa de los derechos fundamentales brinda la ventaja de permitir que operen cargas de argumentación en el procedimiento de control de constitucionalidad de la leyes de intervención de los derechos fundamentales[56].
Conclusiones que conllevan, como es evidente, a la defensa del principio de proporcionalidad, en cuanto parte de la concepción de que todos los derechos fundamentales son tomados en serio, desde el principio, con un contenido amplio, y bajo el reconocimiento de que normas y posiciones prima facie pueden entrar en colisión las unas con las otras, pero que después de la aplicación del principio de proporcionalidad, las colisiones quedan resueltas. En consecuencia, el autor, refiere que la ponderación tampoco supone dejar sin efecto el principio de constitucionalidad, ni ubicar en un mismo nivel de jerarquía a los derechos fundamentales y las leyes[57]. Ni que la aplicación del principio de proporcionalidad desnaturaliza la dimensión deóntica de los derechos fundamentales.
En nuestro concepto, es evidente que la estructuración de los derechos fundamentales desde la perspectiva de las teorías externas es de gran importancia para la concepción de un derecho dinámico, con posibilidad de lecturas integradoras desde las diferentes visiones de Persona y Estado, basado en derechos fundaméntales concebidos como principios[58] y reglas de contenido prima facie que pueden ser limitados por las necesidades de la sociedad o como medida de protección necesaria y justificada de otros derechos. Derechos fundamentales no estáticos, ni definitivos, menos aún intocables. No obstante, se considera que, en el desarrollo de nuestra propia jurisprudencia ha sido y es necesario que la propia Corte Constitucional determine el núcleo esencial en determinados casos. Así mismo, que haya determinado los contenidos y posibles interpretaciones de tales derechos fundamentales.
Acerca del contenido esencial de los derechos fundamentales, múltiple jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, ha retomado el concepto del “núcleo esencial” Concepto que ha sido altamente definido con relación, por ejemplo, al Derecho de Petición[59]. Igualmente, ha sido retomado en sentencias como la C-373/95[60]de la cual se transcribe: “La Corte Constitucional en forma unánime y reiterada ha venido haciendo una interpretación restrictiva en relación con los asuntos atinentes a los derechos fundamentales que deben ser regulados mediante ley estatutaria, llegando a la conclusión de que en ella deberán incluirse únicamente aquellos aspectos que se relacionan con el ámbito intangible del derecho fundamental respectivo, esto es, su núcleo esencial. (Ver, entre otras, sents. C-13/93, C-088/94, C-311/94, C-313/94, C-408/94, C-425/94)” (resalto agregado)
Casos entonces, como los referidos al núcleo esencial del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de nuestra Constitución Política, son determinantes para la defensa real y efectiva de tal derecho, y no parece, discutible o inconveniente que así se haya determinado. Por el contrario, delimita, en nuestro criterio, sin afectar la libertad legislativa o convertirlo en un principio pétreo, las condiciones mínimas que conllevan su aplicación y defensa. En el mismo sentido, la ampliación del concepto de vida, a vida digna[61] no hace pétreo el derecho, por el contrario lo dinamiza y lo integra a las demás disposiciones constitucionales en aras de su defensa real.
En consecuencia, en nuestro criterio, las consideraciones jurídicas realizadas por la Corte Constitucional sobre el núcleo esencial en sentencias de constitucionalidad, en revisión de tutelas o en sentencias de unificación relacionadas con la protección real de los derechos fundamentales, pueden ser asimiladas a normas iusfundamentales adscritas de los derechos fundamentales y en razón del precedente constitucional, ser establecidas como premisas necesarias del silogismo plateado por el autor del libro en comento y, como fundamentos necesarios en la coherencia de del discurso jurídico y de la argumentación propia de las decisiones del Tribunal Constitucional Colombiano.
En la tercera parte, Carlos Bernal, realiza y reitera unas consideraciones generales acerca de la racionalidad y el principio de proporcionalidad. Esta vez, analizando el concepto de racionalidad del principio de proporcionalidad. Determina, el autor, que la idea de racionalidad del principio de proporcionalidad se enmarca dentro del ámbito de la llamada racionalidad teórica de los concepto (sic) jurídicos y se relaciona con la noción de racionalidad lógico-operacional[62].
Por su parte, afirma Bernal Pulido, que la racionalidad de la aplicación del principio de proporcionalidad, alude al problema de si el empleo de dicho principio por parte del Tribunal Constitucional constituye un procedimiento jurídico racional y, define tal racionalidad como un caso especial de racionalidad práctica.[63] En consecuencia, el autor, inicia el análisis de la racionalidad conceptual del principio de proporcionalidad con la aclaración del status y del fundamento constitucional de tal principio.
El autor, contempla el principio de proporcionalidad como un criterio estructural para la determinación del contenido de los derechos fundamentales vinculante para el Legislador.
Con tal propósito, Bernal Pulido, parte del análisis del desempeño del principio de proporcionalidad como criterio en el control de constitucionalidad de las leyes, para luego estudiar el principio de proporcionalidad y la diferencia entre las reglas y los principios.
De allí, parte el autor hacia el análisis del principio de proporcionalidad con relación a los principios específicos de la interpretación constitucional[64]. Determinando como tesis conclusivas que el principio de proporcionalidad desarrolla las exigencias de los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica[65]. Igual, cumple con las exigencias del principio de corrección funcional. Contribuye a la realización de la fuerza normativa y de la máxima efectividad de los derechos fundamentales y de los demás bienes constitucionales que pueden entrar en colisión con ellos. No se identifica con el principio de interpretación conforme a la Constitución ya que precisamente en algunos casos haya que definir la inconstitucionalidad de la ley, por estar precisamente en contra de las disposiciones fundamentales de la Constitución.
Bernal Pulido[66], expresa que de acuerdo con Alexy, entre el principio de proporcionalidad y las normas iusfundamentales con carácter de principio existe un nexo de implicación reciproca. Esto quiere decir, continúa Bernal, que el carácter jurídico de los principios iusfundamentales, como mandatos de optimización, implica al principio de proporcionalidad y que la proporcionalidad implica a su vez el carácter de principio de algunas normas iusfundamentales[67].
Como parte final, en la argumentación del principio de proporcionalidad y su relación con los derechos fundamentales, nos encontramos con el capitulo sexto del libro que refiere a la estructura de principio de proporcionalidad como una reconstrucción del mismo y de sus subprincipios en aras de optimizar su estructura conceptual, dogmática y operativa, por ende, una reconstrucción cuyo objetivo es la demostración del principio como un criterio jurídico racional, coherente y apropiado –más que cualquier otro- para determinar la fundamentación de las normas adscritas que estatuyen los derechos fundamentales de defensa.
Por tanto, el autor, a medida que analiza los presupuestos de la aplicación principio de proporcionalidad, tales como la adscripción prima facie de una norma o de una posición a una disposición de derecho fundamental y la consecuencial y necesaria intervención legislativa en un derecho fundamental va determinando las reglas de racionalidad y coherencia que debe tener tal proceso[68].
Posteriormente, dedica su desarrollo teórico a la reconstrucción como tal de la estructura del principio como tal y de sus subprincipios en particular. Por ende, analiza detenidamente la estructura del subprincipio de Idoneidad, el subprincipio de Necesidad y el Principio de Proporcionalidad en Sentido Estricto, a través de cuyo análisis, igual estructura las reglas relacionadas con su aplicación. Para terminar, con el análisis de la desproporción por protección deficiente y la adecuación de la reglas establecidas a dicho fenómeno jurídico[69].
Efectivamente, en el marco de los presupuestos de la aplicación del principio de proporcionalidad, el autor define que la adscripción prima facie de una norma o de una posición a una disposición de derecho fundamental es el primer presupuesto de la aplicación del principio de proporcionalidad. Que tal adscripción tiene un carácter interpretativo y se trata de establecer, mediante los criterios argumentativos propios de la interpretación jurídica, si la norma o posición afectada por ley puede incluirse dentro del ámbito normativo de una disposición de derecho fundamental.[70]
Por ello, el autor, seguidamente, realiza el análisis de los argumentos interpretativos para la adscripción prima facie y refiere, entonces, a las fuentes de los argumentos interpretativos, entre ellas a las alegaciones de las partes, la interpretación de oficio por parte del Tribunal u otras fuentes tales como: los tratados internacionales, la Jurisprudencia Constitucional, la Ley y las demás fuentes de Derecho en las cuales tengan cabida las normas y las posiciones fundamentales[71]. Determina, aquí su Regla 1.
Igual, analiza al fundamentación analítica de los argumentos interpretativos para la adscripción prima facie, refiriendo como punto de partida que la adscripción consiste en el hallazgo de un nexo semántico entre una norma o posición con validez prima facie y una disposición de derecho fundamental, mediante un proceso de interpretación jurídica y que tal nexo semántico tiene fundamento en una concepción analítica de los conceptos incluidos en la disposición iusfundamental y en el supuesto de hecho de su norma directamente estatuida.
Advierte, además, que el vínculo entre la concepción analítica de un derecho fundamental y la norma o posición que se adscribe prima facie en el caso concreto, no se funda únicamente con base en premisas de índole analítica, sino también con fundamento en premisas de carácter empírico. Igual pueden ser utilizados los criterios del Tribunal referidos al establecer cuál es el contenido esencial de un derecho fundamental. Igual pueden ser utilizados los criterios provenientes de las teorías materiales de los derechos fundamentales.[72] Determina, aquí su Regla 2; y une los presupuestos anteriores a los criterios metodológicos de adscripción prima facie y construye las reglas 3 a 6.
Como criterio metodológico, más relevante, refiere a que cuando una norma legal se considera como un caso que cae bajo el supuesto de hecho de una normas iusfundamental directamente estatuida, en el ámbito semántico de la disposición que la estatuye, cobre entonces validez prima facie una norma iusfundamental adscrita de contenido contrario al de la norma legal y que constituye una razón normativa en contra de su constitucionalidad[73].
Expuesto, el concepto de norma iusfundamental prima facie[74], los límites de la adscripción[75] y las consecuencias de la misma[76], se determinan por el autor, las reglas 7 a 12. El autor, construye las reglas 13 a 16, desde el análisis de la intervención legislativa en un derecho fundamental.
Luego de precisar el concepto de intervención en un sentido amplio[77], referirse al tema de los tipos de intervenciones legislativas en los derechos fundamentales, el autor arriba al estudio de la estructura de los subprincipios de la proporcionalidad.
Sobre la estructura de los subprincipios de la proporcionalidad[78], el autor, refiere a El Subprincipio de la Idoneidad, El Subprincipio de Necesidad y El Subprincipio de o Principio de Proporcionalidad en Sentido Estricto. Sobre tales temas construye las reglas 17 a 80.
De una manera, muy breve y esquemática en éste resumen, nos referiremos, de la mano del autor, a dicho tema, así:
- Los subprincipios se aplican de una manera sucesiva y escalonada. Regla.17[79].
- El Subprincipio de Idoneidad[80] es conocido también con el nombre de subprincipio de adecuación e implica dos exigencias a toda medida de intervención en los derechos fundamentales. Reglas 18-34.
- Tales exigencias son: Que tenga un fin constitucionalmente legítimo y que sea idónea para favorecer su obtención.
- El principal aspecto práctico de la primera fase del juicio de idoneidad es la determinación del fin inmediato o mediato de la intervención legislativa.
- En una segunda fase del juicio de idoneidad y una vez que el Tribunal Constitucional haya determinado el fin inmediato de la intervención legislativa en el derecho fundamental, lo haya adscrito a un principio constitucional de primero o segundo grado – el fin inmediato- y haya analizado la legitimidad de este último, debe enjuiciar si la medida adoptada por le Legislador es idónea para contribuir al alcance de dicho fin inmediato[81].
- Una medida adoptada por una intervención legislativa en un derecho fundamental, no es idónea, cuando no contribuye de ningún modo a la obtención de su fin inmediato[82].
- La base de la estructura argumentativa del Subprincipio de idoneidad está constituida por la relación de causalidad positiva entre la medida del Legislador y el fin que se propone[83].
- El examen de idoneidad de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales puede ser llevado a cabo desde la perspectiva ex ante[84] del Legislador o desde la perspectiva ex post[85] del tribunal Constitucional. La versión débil del principio de idoneidad es coherente con la aplicación bajo la perspectiva ex ante del Legislador.
- El Subprincipio de Necesidad[86] ha sido conocido también como subprincipio de “indispensabilidad”, “subprincipio del medio más benigno” o “subprincipio de la intervención más restringida posible” Reglas 35 a 47.
- Toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre otras aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Regla 35[87].
- La aplicación del subprincipio de necesidad presupone la existencia de por lo menos un medio alternativo a la medida adoptada por el Legislador[88].
- El principal criterio para seleccionar los medios alternativos consiste en que éstos revistan algún grado de idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo que la medida legislativa se propone. El examen del medio más benigno debe llevarse a cabo en abstracto, cuando se trata de controlar la inconstitucionalidad de la ley. Reglas 36 y 44.[89]
- El examen de necesidad debe efectuarse desde la perspectiva ex ante del Legislador. Reglas 46.[90]
- Una medida legislativa debe ser declarada inconstitucional por carecer de necesidad, cuando aparezca de modo evidente, con premisas empíricas, analíticas y normativas seguras, que existe un medio alternativo que, siendo igualmente idóneo para fomentar el fin inmediato, interviene con menor intensidad en el derecho fundamental. Regla 47.[91]
- Principio de Proporcionalidad en Sentido Estricto.[92] Reglas 48 a 79.
- También llamado de Ponderación[93], significa que las ventajas que se obtienen mediante la intervención legislativa en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general. Se trata de una comparación entre la importancia de la realización del fin legislativo, con el objetivo de fundamentar una relación de precedencia entre aquel derecho y este fin.[94] El decurso argumentativo del principio de proporcionalidad en sentido estricto debe estructurarse en tres pasos. Regla 49.[95]
- Es imprescindible fijar la magnitud e la importancia en que los objetos normativos se ven afectados, respectivamente, de manera negativa y positiva, por la intervención del Legislador. Dicha magnitud se conoce como el “peso” que los objetos normativos revisten en la ponderación.[96] De acuerdo a las variables contempladas en las Reglas 50 y 51.[97]
- La intensidad de la intervención en el derecho fundamental y de la realización del fin legislativo debe determinarse en dos diversos niveles: el nivel analítico-normativo y el nivel empírico.[98]
- La función de los criterios que operan en el nivel analítico-normativo consiste en determinar, respectivamente, la fundamentalidad o el significado que la posición prima facie afectada tiene dentro del ámbito normativo del derecho fundamental, y la fundamentalidad o el significado que el fin legislativo inmediato reviste para la realización del fin mediato[99].
- Una vez se ha determinado la intensidad de la intervención en el derecho fundamental y la intensidad de la realización del principio de constitucionalidad que fundamenta la ley, debe llevarse a cabo la ponderación propiamente dicha en sentido estricto.[100]
- En la ponderación rigen dos cargas de la argumentación. Reglas 74 y 75.[101] Las cuales son diferentes a las cargas de la prueba.[102]
- Las intervenciones intensas deben ser controladas por parte del tribunal Constitucional con una intensidad mayor a aquella que ostenta el control de evidencia. Por tanto, deben ser tenidos en cuenta, a fin de determinar la perspectiva y la intensidad del examen de proporcionalidad en sentido estricto, dos puntos de vista: La seguridad de las premisas que evidencien la desproporción en sentido estricto de la ley y, la intensidad en el derecho fundamental.[103]
- La ponderación en sentido estricto consiste en una comparación entre el grado de la intensidad de la intervención en el derecho fundamental y el grado de la realización del principio constitucional que fundamenta la norma legal que se controla, para establecer una relación de precedencia condicionada entre aquel derecho y este principio.[104] Se trata de una relación de precedencia condicionada, porque el elemento normativo que adquiere prioridad, no pasa a ocupar una posición jerárquica superior en el ordenamiento jurídico. Por el contrario, sólo determina la solución para el caso concreto y para los futuros casos idénticos[105].
- Si el derecho fundamental adquiere la precedencia, la norma iusfundamental adscrita prima facie adquiere a su vez una validez definitiva y, como consecuencia, la ley debe ser declarada inconstitucional. Si, por el contrario, la precedencia al principio constitucional que respalda la intervención legislativa, es dicha intervención, concretada en la norma legal, la que adquiere la validez definitiva, mediante la declaración de constitucionalidad[106].
- Al igual, concluye Bernal Pulido, que el análisis de necesidad, el examen de proporcionalidad en sentido estricto se aplica también dos niveles: el nivel abstracto de control sobre la ley y el nivel concreto de control de las aplicaciones administrativas y jurisdiccionales de la ley, que se lleva a cabo mediante el recurso de amparo.[107]
- El autor, redondea el tema, al detallar la aplicación del principio de proporcionalidad, ya no con respecto a los derechos fundamentales de defensa sobre los cuales ha basado su trabajo, sino con relación a los derechos fundamentales de protección en sentido amplio[108], para lo cual determina:
- Los derechos de protección en sentido amplio llevan consigo la pretensión prima facie de que se desarrollen diversos deberes de actuación por parte de los poderes públicos, destinados a garantizar el disfrute efectivo de las libertades (derechos de protección en sentido estricto), a proveer los medios indispensables para su ejercicio y para la satisfacción de las necesidades básicas (derechos sociales) y a disponer los procedimientos y la organización institucional necesaria para que el Estado pueda tutelar adecuadamente todo los derechos fundamentales (derechos a organización y procedimiento)[109]
- La prohibición de protección deficiente refiere a la estructura que el principio de proporcionalidad adquiere en la aplicación de los derechos fundamentales de protección y, puede definirse, como un criterio estructural para la determinación de los derechos fundamentales, con cuya aplicación puede determinarse si un acto estatal – por antonomasia una omisión- vulnera o no un derecho de protección[110].
Antes de referir a la Conclusión General que elabora el autor Bernal Pulido, sea detallar un por par de citas más, sobre el concepto del principio de proporcionalidad, así:
- Alexy, refiere que los subprincipios de idoneidad y necesidad se originan a partir del mandato de la máxima realización posible en relación con las posibilidades fácticas. Dichos subprincipios expresan la idea del óptimo de Pareto[1]. En cambio, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se origina a partir del mandato de la máxima realización posible en relación con las posibilidades jurídicas, sobre todo con los principios que juegan en sentido contrario. Aquí se trata de la ponderación en sentido estricto y propio. La ponderación resulta indispensable cuando el cumplimiento de un principio significa el incumplimiento del otro. Para estos casos puede formularse la siguiente ley de ponderación, expresa Alexy: Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. [2]
- Borowski, señala que cuando se trata de los derechos de defensa este principio –el de proporcionalidad- debe aplicarse en la forma de interdicción del exceso, el objeto de examen se restringe a la intervención efectuada por el Estado mediante una actuación positiva. [3]
Expone, entonces, Carlos Bernal Pulido en su Conclusión General que, aunque la aplicación del principio de proporcionalidad no constituya un procedimiento objetivo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales vinculante para el Legislador, sí cumple en la mayor medida posible, y en comparación con los criterios alternativos, las exigencias de racionalidad y de respeto de las competencias del Parlamento[4].
CONCLUSIÓN GENERAL.
Además de los cometarios realizados a través del presente resumen, sobre el tema del principio de proporcionalidad como tal y las múltiples reglas adoptadas para su efectiva aplicación, se considera, que como criterio de decisión del Tribunal Constitucional – Corte Constitucional Colombiana- en control de constitucionalidad de las leyes o los decretos con fuerza de ley, sin duda se erige en un indispensable criterio de decisión.
Criterio, que proporciona, también en nuestro juicio, un altísimo grado de objetividad y de racionalidad en el discurso jurídico de fundamentación de las decisiones del nuestra Corte Constitucional, no sólo en sede de control de constitucionalidad, sino también en sede de revisión de tutelas, precisamente por la trascendencia de la temática que a diario se analiza allí con respecto a los derechos fundamentales.
En términos generales, el texto analizado, ha sido para el suscrito, una especial herramienta de aproximación a los derechos fundamentales, a su origen, a su estructura, a su defensa y, lógicamente, a un mayor conocimiento acerca del principio de proporcionalidad y su intima relación con los derechos fundamentales.
BIBLIOGRAFÍA DEL RESUMEN.
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- Arturo Zarate Castillo. Revista de Mexicana de Derechos Constitucionales. Biblioteca Jurídica Virtual.
- Cesar Landa. Revista de Mexicana de Derechos Constitucionales. Biblioteca Jurídica Virtual.
- Corte Constitucional. Sentencia. C-373 de
Realizó el Resumen: JAIME LEÓN GAÑAN RUIZ[5]. 2008.
[1] Una situación económica es óptima en el sentido de Pareto si no existe ninguna otra posibilidad de satisfacer más cada una de las personas o, como mínimo, satisfacer más algunos sin perjudicar los otros.
[2] Robert, Alexy. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del derecho. N.28. 2003. p.103.
[3] Martín Borowski.
[4] Ob. cit. pp. 813-814.
[5] Abogado de
- Mediante las Reglas 81 a 87, el autor diferencia entre la aplicación del principio de proporcionalidad en los derechos fundamentales de defensa y los derechos de protección en sentido amplio, adecua el principio a la protección de los derechos de protección y define como debe resolverse mediante el principio de proporcionalidad, la colisión entre derechos fundamentales de defensa y los de protección[111].
Finaliza así, Carlos Bernal, su estudio del principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales que según él puede sintetizarse en la 51 tesis enunciadas como resultado de los capítulos primero al quinto, y en el sistema de 87 reglas argumentativas que ha presentado en el capitulo sexto.[112]
[1] Para una mejor delimitación de competencias. Catalina Botero Marino, Nova et vetera. Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad. p.1
[2] Robert Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, en cuanto refiere al concepto procedimental de los derechos fundamentales. p.30.
[3] Principio de
[4] Ibid. p.64.
[5] Ibid. p.65.
[6] De acuerdo a Garzón Valdés, citado por Jerónimo Betegón en su escrito: Sobre la pretendida corrección de
[7] Principio de
[8] Ibid. p.3
[9] Teoría del discurso y derechos humanos. Alexy Robert. Cita de su obra Teoría de
[10] Ibid. p. 72.
[11] Principio de
[12] Principio de
[13] Principio de
[14] Ibid. p.81.
[15] Robert Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. p.19.
[16] Estructura que Borowski también retoma para determinar la estructura fundamental de un derecho a algo y la adecua para reconstruir las relaciones tridimensionales para las Libertades, así: LabG, siendo L, el operador jurídico, a, el titular de la libertad, b, el obstáculo para la libertad y G, la conducta que debe ser emprendida u omitida. Véase: La estructura de los derechos fundamentales. pp.24-25.
[17] Principio de
[18] Ibid. p.82. En igual sentido, M. Medina Guerrero, citado por Bernal en su Pie de Página 1 sostiene “que todo derecho fundamental puede entenderse como “un haz de garantías, facultades y posibilidades de actuación –conectado con el ámbito material que da nombre al derecho- que la constitución reconoce inmediatamente a su titulares”…”
[19] Apuntes sobre el concepto de derechos fundamentales. Temas de derecho público.37. Instituto de estudios constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. 1997. p.22.
[20] Martín Borowski. Ob. cit; p.36.
[21] Principio de
[22] Ibid. p.83.
[23] En igual sentido, Borowski, define que el “punto crucial de los derechos fundamentales radica en que, como consecuencia de la formulación lapidaria con que se positivizan, los casos de derechos fundamentales sólo pueden resolverse excepcionalmente con base en las determinaciones del constituyente, según su sentido semántico e intencional. Ob. cit. pp.55-56.
[24] Ibid. p.90.
[25] Ibid. p.93.
[26] Hans Kelsen. Teoría pura del derecho. Editorial Unión Ltda. 2000. Sobre la estructura de Orden Jurídico nacional. p.113. Citado a su vez por Ernesto Blume Fortín. Documento pdf.
[27] Principio de
[28] Constitución Política de Colombia. 1991. Artículo 214.6
[29] Manuel Aragón Reyes. El Juez ordinario entre la legalidad y constitucionalidad. Instituto de Estudios Constitucionales. Carlos Restrepo Piedrahita. 44. Universidad Externado de Colombia. 1997. pp. 28 y ss.
[30] Robert Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. p.29.
[31] Principio de
[32] Ibid. p.94.
[33] Confróntese estructura del silogismo. Principio de
[34] Ibid. p.99.
[35] Ibid. p.100.
[36] Principio de
[37] Principio de
[38] Ibid. p.114.
[39] Principio de
[40] Carlos Bernal Pulido. Escritos Sobre la aplicación de los Derechos Fundamentales. Universidad Externado de Colombia. 2007. 4ª edición. Capítulo Quinto. pp. 149-150.
[41] Ibid. pp. 192 y ss.
[42] “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”
[43] Artículo 241 de
[44] Principio de
[45] Ibid. p.135. Los cinco pasos son los siguientes: “a. La adscripción prima facie de una norma de derecho fundamental, y de su posición respectiva, a una disposición de derecho fundamental, b. La verificación de que la ley examinada en el control de constitucionalidad constituye una intervención en el ámbito de la disposición de derecho fundamental relevante; c. El examen de idoneidad de la ley; d. El examen de necesidad de la ley; e. El examen de proporcionalidad en sentido estricto de la ley”
[46] Ibid. p.162.
[47] Ibid. Capitulo Segundo. Las Objeciones a la aplicación del Principio de Proporcionalidad. Pp.163 y ss.
[48] Ibid. p.164.
[49] Jurgen Habermas. Teoría de
[50] Racionalidad práctica “refiere al conjunto de condiciones que debe cumplir el proceso mediante el cual se lleva a cabo un comportamiento humano para ser considerado racional” Racionalidad Teórica. “se relaciona con las condiciones que tienen cumplir las teorías y las conceptualizaciones para ser racionales”. Principio de
[51] Principio de
[52] Determina como reglas de la argumentación jurisdiccional: Claridad y consistencia conceptual, consistencia normativa, saturación, respeto a la lógica deductiva, respeto de las cargas de argumentación, consistencia argumentativa y coherencia.
[53] Principio de
[54] Ibid. pp. 402-404.
[55] En este tipo de Estado, Bernal, determina que e característico que los particulares estén dotados en principio de un ámbito de acción ilimitado de libertad, ya relevante desde el punto de vista jurídico, pero que después puede verse restringido por las necesidades derivadas de los objetivos de la comunidad o de la protección de otros derecho. Ob. cit. p476.
[56] Bernal. Ob. cit. pp.476-477 y p. 483.
[57] Bernal. Ob. cit. p.490.
[58] Una interpretación de los derechos fundamentales como principios no se contrapone entonces con una vinculación de los derechos individuales al bien común, sino que, más allá, permite su reconstrucción y adecuada y racional. Martín Borowski, La estructura de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia. Serie de teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. No. 25. 2003. p.64.
[59] Constitución Política de Colombia. 1991. Artículo 23. “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”.
[60] Corte Constitucional. Sentencia. C-373 de
[61] Confróntese Sentencia C-013 de
[62] Bernal. Ob. cit. p.495.
[63] Bernal. Ob. cit. p.496.
[64] Entre los principios específicos de la interpretación constitucional, refiere Carlos Bernal, que se encuentran los principios de unidad de
[65] Bernal Pulido. Ob. cit. pp. 612 y ss.
[66] Bernal Pulido. Ob. cit. p.584.
[67] La implicación del principio de proporcionalidad se basa en la propia definición de principios. Alexy. Ob. cit. p.101.
[68] Principio de
[69] Ob. cit. pp. 692 y ss.
[70] Ob. cit. p. 621.
[71] Ob. cit. pp. 622-628.
[72] Principio de
[73] Ob. cit. p. 636.
[74] Entendida como desde la perspectiva de los deberes como que cierta conclusión debe ser considerada como el resultado de una deliberación moral, a no ser que, de un análisis completo de la situación, surja un deber contrario que tenga mayor peso y que de lugar a una conclusión diversa. Igual, entendida desde el concepto de validez, como que una norma jurídica ostenta validez prima facie, cuando al ser considerada aisladamente resulta claro que se trata de una norma vinculante, que debe ser seguida por sus destinatarios, pero no así cuando se le interpreta de manera sistemática, junto a otras normas que prescriben deberes contradictorios. Igual puede explicarse desde el carácter prima facie que Alexy atribuye a las reglas y a los principios. Ob. cit. pp. 643-649
[75] Refiere a los límites semánticos de las disposiciones de derecho fundamental y a las restricciones directamente constitucionales impuestas a los derechos fundamentales. Ob. cit. pp. 651-662.
[76] Una consecuencia particular, en cuanto la norma y la posición a la que han sido adscritas prima facie siguen el régimen jurídico de la disposición a la que han sido adscritas para todos los efectos relevantes y que si una norma y su posición han sido adscritas prima facie a una disposición de derecho fundamental, la norma legislativa que contradiga dicha norma adscrita o que afecte a su disposición correlativa, debe considerarse como una intervención en el derecho fundamental al que se adscribe. Ob. cit. pp. 662-663..
[77] Toda ley que afecte a un derecho fundamental de manera negativa o desventajosa, debe ser considerada como una intervención legislativa en el derecho respectivo. Principio de
[78] Ob. cit. pp. 692 y ss.
[79] Ob. cit. p. 693.
[80] Ob. cit. pp. 693 y ss.
[81] Principio de
[82] Regla 26. Ob. cit. p.724.
[83] Ob. cit. p. 730.
[84] Si se adopta la perspectiva ex ante, el objetivo de este examen será precisar sí, de acuerdo con los conocimientos existentes en el momento en que se expidió la norma legal y con las limitaciones en cuanto a medios, el tiempo y la información, propias de quien debe adoptar una decisión, el Legislador habría podido avizorar la ineptitud de su medida para contribuir a la obtención de su objetivo inmediato. Ob. cit. pp. 734-735.
[85] Desde la perspectiva, ex post, la evaluación del medio legislativo se hace con criterios más exigentes, porque su idoneidad se examina conforme a la información acerca de los resultados que la aplicación parcial o total de la norma objeto del control de constitucionalidad hay podido desencadenar. Ob. cit. pp. 735.
[86] Ob. cit. p. 740.
[87] Ob. cit. p. 740.
[88] Ob. cit. p. 742.
[89] Principio de
[90] Ob. cit. p.758.
[91] Ob. cit. p.763.
[92] Ob. cit. pp.763 y ss.
[93] Robert Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. p.101.
[94] Carlos Bernal. Ob. cit. p.764.
[95] Los tres pasos son: 1. Determinar las magnitudes que deben ser ponderadas. 2. Comparar dichas magnitudes, a fin de determinar si la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa es mayor que la importancia de la intervención en el derecho fundamental y 3. Construir una relación de precedencia condicionada entre el derecho fundamental y el fin legislativo. Carlos Bernal. Ob. cit. p.765.
[96] Carlos Bernal. Ob. cit. p.766.
[97] Peso abstracto, mayor importancia material de un principio constitucional dentro del sistema de
[98] En el nivel analítico- normativo adquieren validez las reglas 52 y 53; y en el nivel empírico las reglas 54 y 55. Carlos Bernal. Ob. cit. pp.768-769.
[99] Carlos Bernal. Ob. cit. pp.769-770.
[100] Carlos Bernal. Ob. cit. p.786.
[101] Carga de la argumentación a favor del derecho fundamental y carga a favor de las relaciones de precedencia condicionada establecidas en casos anteriores. Carlos Bernal. Ob. cit. p.795-798.
[102] De acuerdo con la carga de la prueba, ante la dificultad de evidenciar la certeza de las premisas analíticas, normativas y empíricas que forma parte de la estructura de la ponderación, debe aplicarse la presunción de constitucionalidad de la ley y entender que la legitimidad de las decisiones del Legislador suple la carencia de seguridad en las premisas del control de constitucionalidad. Ob. cit. pp.797 y ss.
[103] Carlos Bernal. Ob. cit. p.802.
[104] Carlos Bernal. Ob. cit. p.787.
[105] Carlos Bernal. Ob. cit. p.798.
[106] Carlos Bernal. Ob. cit. p.799.
[107] Carlos Bernal. Ob. cit. p.806.
[108] Carlos Bernal. Ob. cit. p.806.
[109] Carlos Bernal. Ob. cit. p.806.
[110] Refiere Bernal Pulido que la dogmática alemana existen dos diversas versiones del principio de proporcionalidad, una denominada la prohibición del exceso y otra llamada prohibición de protección deficiente. Carlos Bernal. Ob. cit. p.807.
[111] Carlos Bernal. Ob. cit. pp.806-811.
[112] Principio de